Sentencia Social Nº 337/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6293/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0006293/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019222, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006293 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: VALDEAZORES SA

Recurrido/s: Marcelino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID de DEMANDA 0000316

/2006 DEMANDA 0000316 /2006

Sentencia número: 337/07 M

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veinte de abril de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 6293/06 interpuesto por VALDEAZORES, S.A. - VALDEAZORES, S.L., frente a la sentencia número 179/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Madrid, el día 27 de julio de 2006, en los autos número 316/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Marcelino , por despido, contra VALDEAZORES, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que previa desestimación de las excepciones de "incompetencia objetiva o material del orden social de la jurisdicción" y de "litispendencia o prejudicialidad", y estimando la demanda formulada por D. Marcelino frente a la empresa Valdeazores SA, declaro improcedente el despido del actor producido el día 26 de mayo de 2006.

En consecuencia, condeno a la empresa demandada optar entre.

a) la readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido; o bien

b) el abono de una indemnización de 123.314.40 euros.

Asimismo deberá en cualquier caso abonarle una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido ( 26 de mayo de 2006) sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación.

La citada opción empresarial deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco cías a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede a la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"I. La sociedad Quiorsa S.A. se hubo constituido

notarialmente, e inscrito en el Registro Mercantil el 14

de mayo de 1986, cuyo asiento registral obra en autos

al haber sido incorporado en el ramo probatorio

documental de la demandada y tenemos por

íntegramente reproducido. Desde al menos el año 1998

ostentaba el cargo de Administrador único el aquí

demandante, Sr. Marcelino .

II. El actor vino prestando servicios en los términos que se dirán para la demandada Valdeazores S.A. desde, al

menos, marzo de 1998. Su actividad consistía en la

llevanza de la contabilidad de esta empresa, la atención

de los asuntos fiscales o tributarios, la gestión de su

personal -incluido el asesoramiento sobre contratación

de empleados y realización de entrevistas de trabajo-,

habiendo asesorado asimismo el actor a Valdeazores

S.A. en cuestiones relativas a algún expediente de

regulación de empleo. Dicha actividad se desarrollaba

en dependencias de la demandada, en un despacho de

ésta y con medios materiales de dicha empresa, en un

horario diario aproximado de 10,00 horas de la mañana

a 20,00 horas de la tarde, con una pausa para comer. El

demandante dependía directamente del Administrador

de Valdeazores S.A. y tenía a su cargo personal de dicha

demandada, generalmente dos trabajadores. Dentro de

la estructura de Valdeazores S.A. y entre la plantilla de

ésta, el actor era considerado como el "Director

financiero".

III. Por la demandada, en contraprestación por los

servicios del actor, se abonaban periódicamente facturas

a nombre de Quiorsa S.A., indicándose en dichas facturas (a las que se agregaba el IVA) "importe de nuestros servicios de asesoría fiscal y contable", "importe de nuestros servicios de asesoramiento económico" ( Documento nº 8 a 21 de la parte actora).

IV. El importe abonado por tal motivo ascendió, a

efectos de este Procedimiento, a una media mensual de

9.965 euros en la última anualidad.

V. El 3 de enero de 2005 el actor pasó a situación de

baja médica por Incapacidad Temporal, dentro del RETA

en que estaba dado de alta.

VI. Desde que el demandante dejó de realizar su

actividad a raíz de dicha situación de baja médica,

Valdeazores S.A. no ha abonado más cantidades a

Quiorsa S.A. No consta que, tras la baja del actor,

Valdeazores S.A. se pusiera en contacto con Quiorsa

S.A. para que ésta continuase ninguna actividad de

asesoramiento laboral, contable o tributario. Tampoco

consta que haya habido contacto alguno entre dichas

sociedades mercantiles para rescindir ninguna relación

jurídica que existiera entre ambas.

VII. No consta que Quiorsa S.A. posea estructura

material ni establecimiento abierto al público para la

actividad de asesoramiento fiscal, laboral y contable.

VIII. Damos por reproducida la sentencia dictada por el

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en Proced

678/2005, de fecha 13 de marzo de 2006, por la que

(entre otros pronunciamientos) se declaró la existencia de relación laboral entre el actor y la demandada

(Documento nº 1 de la parte actora). Dicha sentencia

actualmente se encuentra en trámite de recurso de

suplicación ante el TSJ de Madrid.

IX. El 25 de mayo de 2006 el actor fue dado de alta

médica en relación con su situación de Incapacidad

Temporal (Documento nº 28 de la parte actora).

X. El 26 de mayo de 2006 el actor acudió a

dependencias de Valdeazores S.A. para reincorporarse a

la actividad que había desarrollado hasta enero de 2005,

siendo así que en dos ocasiones y por personas de esta

empresa se le indicó que no estaban autorizadas para

permitirle el acceso.

XI. El mismo 26 de mayo de 2006 el actor remitió

comunicación a la demandada indicándole que el día

anterior se le había expedido parte de alta en su

Incapacidad Temporal, añadiendo que "esta misma

mañana he acudido a mi centro de trabajo en la calle

Fortuny 3 bajo dcha. con ánimo de incorporarme al

mismo... Una persona que manifestó ser empleada de

Valdeazores y llamarse Silvia me informó (de) que tenía

órdenes expresas de los responsables de la empresa de

impedirme el acceso a mi puesto de trabajo. Por medio

de la presente le quiero comunicar mí firme voluntad de

reincorporarme a mi trabajo y le solicito que curse las

órdenes oportunas para que se me permita la entrada

en mi despacho" (Documento no 27 de la parte actora).

No consta que se contestase a tal comunicación por

parte de Valdeazores S.A.

XII. No consta que el actor ostentase cargo alguno de

representación legal-colectiva o sindical.

XIII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la

correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda.

XIV. La demanda iniciadora de estas actuaciones se

formuló el día 30 de junio de 2006, solicitándose en su

"suplico" que se declare la improcedencia del despido

con los efectos inherentes."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención del Letrado DON JUAN PASTOR GUTIÉRREZ, habiendo sido impugnado de contrario por la Letrada DOÑA CARMEN SOTOCA SANTOS, en representación de la demanda. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la recurrente la vulneración de los artículos 120 y 24.1 de la Constitución y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la desestimación de la excepción de litispendencia, al haberse estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción, por inexistencia de relación laboral entre las partes, en un proceso anterior, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 11, no siendo la sentencia firme.

El motivo no puede tener favorable acogida, al ser diversas las acciones ejercitadas en este y en el anterior proceso al que se refiere, no dando lugar a la litispendencia las excepciones que en aquel y en este procedimiento pudieran haberse planteado como cuestión previa, habiéndolo entendido así de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, por todas en la sentencia que cita la resolución impugnada, de 30 de septiembre de 2005 , que dice así:

Es doctrina jurisprudencial consolidada, que se recoge en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 (recursos 1797, 1514, 1517 y 1796/94, 3874/98, 27/00,1180/01 y 3896/02 ). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en la de 23 de marzo de 2004 que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -reclamación por cesión ilegal y reclamación por despido- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a un cese que se considera ilícito y en el otro en la cesión ilegal de trabajadores entre empresas. La parte funda la litispendencia únicamente en los elementos comunes de identidad de partes y, la existencia o inexistencia de despido y cesión ilegal de trabajadores, pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , "la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico de la otra". Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido (sentencia 25 de octubre de 1995 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido (sentencia de 21 de diciembre de 2000 ). Cabe añadir que las recientes sentencias de esta Sala de 7 de julio y 20 de septiembre de 2005 (recursos 1968 y 1990/04 ) en supuestos idénticos al de autos y con la misma sentencia de contraste, reiteran la doctrina antes citada."

Por el mismo cauce procesal se denuncia la infracción de los artículos 1 y 2.a de la Ley de Procedimiento Laboral , por considerar que esta jurisdicción es incompetente para conocer del asunto, ya que la relación laboral existente lo fue entre la recurrente y QUIORSA, S.A., mercantil de la que el demandante es administrador único, instrumentada en un contrato de arrendamiento de servicios.

Para determinar la competencia de este orden jurisdiccional social, la Sala, sin sujeción a los motivos del recurso ni a los límites legalmente establecidos para el recurso de suplicación, ha examinado toda la prueba practicada, tras de lo cual hace suyo el relato de probados que contiene la resolución impugnada, prescindiendo de la afirmación contenida en el hecho probado II, de que "el demandante dependía directamente del administrador de Valdeazores, S.A. y tenía a su cargo personal de dicha demandada", lo que no son sino juicios de valor no sustentados en hechos objetivos concretos, que, como tales, no pueden figurar en el dicho relato, al que debe de añadirse que la sociedad QUIORSA, S.A., tiene, entre otros objetos sociales, el de "prestación de servicios de contabilidad, teneduría de libros y asesoría en materia fiscal, económica y financiera a empresas y particulares", con un capital social de 72.121,45 euros, resultando de su Balance de 2004 un activo de 1.062.193,45 euros, con unos ingresos de explotación de 136.680 euros y del de 2003 un activo de 1.810.269,28 euros, ingresos explotación 87.500 euros, de todo lo que resulta que el actor ha venido prestando sus servicios desde marzo de 1998, para la empresa demandada y en su propia sede, llevando su contabilidad y encargándose de sus asuntos fiscales y tributarios y de la gestión de personal, en un despacho habilitado al efecto por la empresa y con los medios materiales de ésta, lógicamente dentro del horario de apertura de la demandada, sin que ello implique que tuviera marcado un horario fijo diario, constando por el contrario que no fichaba, y estando auxiliado por personal de la plantilla de la demandada, que le consideraban como su director financiero, lo cual no acredita que lo fuera, no habiendo ni organigramas ni tarjetas en las que así conste, ni tampoco prueba externa de la ostentación de tal cargo, habiéndose abonado por tales servicios las cantidades que se han declarado probadas, a la empresa QUIORSA, S.A. de la que el actor es administrador único, a cuyo nombre se presentan facturas que se le abonaban por la prestación de tales servicios, sin que de los hechos probados se desvirtúe la relación mercantil entre la demandada y la citada sociedad, cuyo volumen de negocio es muy superior al que deriva de los servicios que aquí nos ocupa, lo que evidencia que se trata de una sociedad real con vida mercantil propia que, entre otros ingresos obtiene los derivados de los servicios prestados directamente por su administrador único a la demandada, no habiéndose abonado por ésta al actor ni a dicha empresa cantidad alguna durante el largo periodo que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal, por lo que no concurren las notas definidoras del contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , por las siguientes razones:

1º) En todo momento, y durante casi diez años, el actor ha realizado unos servicios que constituyen uno de los objetos sociales de la sociedad de la que es administrador único.

2º) Tales servicios se han prestado en la sede de la empresa, lo que no obsta a la externalización de los mismos, habida cuenta que el domicilio social de la empresa prestataria de tales servicios está en Albacete y que, por las dimensiones de la demandada fuera más operativo dicho desplazamiento a la sede del cliente, lo que sin duda abarataba los costes del servicio, así como la facilitación de los datos y documentos necesarios para su prestación, siendo auxiliado por personal de la propia empresa.

3º) Tal auxilio no acredita que el actor fuera jefe de dicho personal, ni tampoco que él estuviera sometido a las órdenes ni al ámbito de organización de la empresa, sin perjuicio de que, obviamente, atendiera a las instrucciones del cliente para la prestación del servicio.

4º) La retribución por los servicios es muy importante y la empresa receptora tiene otros sustanciales ingresos y un elevado activo y pasivo, lo que descarta que se trate de un fraude para dar cobertura a una relación laboral en perjuicio del prestador de aquéllos, evidenciando que estamos ante un verdadero contrato mercantil entre sociedades, que, en uso de la libertad de empresa, verbalmente, decidieron acordar como mejor les convino, la llevanza por la mercantil QUIORSA, S.A. de la contabilidad de la demandada, la atención de los asuntos fiscales o tributarios y la gestión de su personal, materias éstas ordinariamente externalizadas en muchas empresas y de las que se ha venido encargando el demandante en nombre de aquélla, sin que conste que la relación llegara a ser personalísima, por cuanto el hecho de que haya sido de facto el actor quien haya prestado el servicio no acredita que no pudiera éste, en nombre de la empresa que administraba, si así le hubiera convenido, encomendar las tareas a otra persona, no constado prohibición alguna al respecto ni ningún otro dato del que pudiera colegirse la misma.

5º) La prestación del servicio comprende los doce meses de cada año, sin que ningún periodo tal actividad haya sido realizada por ninguna otra persona, por lo que la retribución lo ha sido siempre por servicios prestados, dejando de abonarse cuando el demandante cae en situación de incapacidad temporal, de lo que resulta que era la sociedad QUIORSA, S.A., la que asumía el riesgo de tal prestación.

No concurren pues ni la dependencia, ni la ajeneidad ni el carácter personalísimo que han de estar presentes en toda actividad laboral, por lo que ciertamente no somos competentes para conocer de la cuestión planteada, estimándose el recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por VALDEAZORES, S.A. - VALDEAZORES, S.L., frente a la sentencia número 179/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Madrid, el día 27 de julio de 2006 , en los autos número 316/06, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Marcelino y en consecuencia revocamos la misma estimando la excepción de incompetencia de esta jurisdicción para conocer del asunto, declarando como competente a la de lo Civil. Devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000629306, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito , sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros, ingresándolos en la cuenta 2.410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.