Sentencia Social Nº 337/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 656/2007 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00337/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020035, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 656/2007

Materia: Recargo de Prestaciones (Accidente de Trabajo)

Recurrente/s: ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN, INFORMACION Y ORGANIZACIÓN EMPRESA DE

TRABAJO TEMPORAL AGIO TT S.A.

Recurrido/s: Rubén , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARMACENTRO S.A. y CIRCULO FRESNO

S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 19 de MADRID, DEMANDA 250/2005

J.S.

Sentencia número: 337/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a dieciséis de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 656/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Carlos Herrero- Tejedor Algar en nombre y representación de ADMINISTRACIÓN Y GESTION, INFORMACIÓN Y ORGANIZACIÓN, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL AGIO TT S.A., contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 19 de MADRID, en sus autos número 250/2005, seguidos a instancia de Rubén frente a la parte recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARMACENTRO S.A. y CIRCULO FRESNO S.L., sobre Recargo de Prestaciones (Accidente de Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- El actor D. Rubén nacido el 06-05-1968 fue contratado por la empresa Agio, Empresa de Trabajo Temporal el 03-09-2001 para prestar servicios al codemandado Círculo Fresno, S.L. con la categoría profesional de Peón Industrial.

2.- El actor prestó sus servicios en las instalaciones de la empresa Armacentro, S.A. en Camarma de Esteruelas.

La referida empresa tenía subcontratada con Círculo Fresno, S.L. parte de su producción, los trabajos de fabricación de ferralla (fundamentalmente soldadura y otros trabajos de estructura).

3.- E1 12-09-2001 el actor sufrió un accidente de trabajo por atropello de carretilla elevadora conducido por otro compañero cuando intentaba subirse en ella.

4.- Tras una baja de incapacidad temporal que se extendió desde el accidente hasta el 24-03-2004 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 13.191,12 euros al año y con cargo a la Mutua. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual:

"Secuelas de fractura transversa de 1/3 medio de fémur izquierdo. Herida contusa en hueco poplitoe y 1/3 proximal de pierna izquierda con pérdida de sustancia y abrasiones múltiples, con lesión del nervio ciático-popliteo externo y del tibial posterior: importante pérdida de masa muscular 2/3".

5.- El actor tras el accidente tiene como secuelas la descritas en el ordinal anterior que le producen limitación de movilidad del tobillo y pie izquierdo, consiguiendo flexión dorsal 85°,flexión plantar 10°. Dedos en garra, inicia dorsoflexión de pie y primer dedo así como eversión e inversión. Disentexias en planta del pie. Tinnell a 7 cm. de cabeza de peroné. Hipoestesia en cara interna de pierna. Cicatrices en zonas donantes de piel en ambos muslos. Marcha con claudicación y ayuda en un bastón inglés.

6.- La Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid reconoció al actor por resolución del 30-04-2003 un grado de minusvalía del 41%.

7.- Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a instancias del trabajador se dictó resolución por la Dirección Provincial del Inss de Madrid de 30-11- 2004 en la que se acuerda que no ha lugar a la responsabilidad de la empresa al no existir causa- efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente sufrido por el trabajador. Habiéndose interpuesto frente a la misma reclamación previa.

8.- El accidente se produjo cuando el trabajador realizaba labores de apoyo a un carretillero de Armacentro, que transportaba rollos de alambre. Concretamente se produjo por atropello y caída de la carretilla en uno de los viajes desde la zona de almacenamiento (junto a las naves de fabricación) a la zona de corte en la que se colocaban los rollos en una devanadora. Entre ambas zonas había uno o varios cientos de metros.

Al montar el actor en la carretilla puso el pie derecho en el estribo de la carretilla dejando el pie izquierdo en el suelo de forma que al iniciar la marcha la carretilla y realizar un giro atrapó con la rueda al trabajador que se desequilibró y cayó al suelo produciéndose las fracturas y demás lesiones.

En la carretilla había señalizaciones indicando la prohibición de subirse personas distintas al conductor.

Las funciones del actor y del carretillero estaban coordinadas de forma que debían llegar al mismo tiempo a la zona de almacenamiento y a la zona de corte para proceder ambos a la carga y descarga. Para ello el actor debía recorrer las distancias a la carrera, como dice el Inspector de Trabajo, situación imposible de aguantar en una jornada de al menos de 8 horas. Razón por la que el trabajador desde el primer día optó por subirse a la carretilla, a pesar de la advertencia, sin que nadie le corrigiera o le diera instrucciones en contrario ni le informara de las alternativas para hacer debidamente su trabajo.

9.- Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción a la empresa Círculo Fresno, S.L. como empresa usuaria con responsabilidad solidaria de Armacentro, S.A. y acta de infracción a la empresa Agio, ETT. No se propuso recargo de prestaciones.

En el informe se recoge "en relación con los artículos 17 y 15 de la ley preventiva, el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, B.O.E de 7 de agosto , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, indica que: "el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados al trabajo que deba realizarse...". Por su parte, el epígrafe 3 del apartado 1 del Anexo II del Real Decreto citado señala que los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante, añadiendo el epígrafe 4 del apartado 2 del mismo Anexo II citado que "el acompañamiento de trabajadores en equipos de trabajo móviles movidos mecánicamente solo se autorizará en emplazamientos seguros acondicionados a tal efecto...".

Tales normas han sido infringidas en este caso ya que la organización del trabajo realizada por la empresa obligó de hecho al trabajador a utilizar equipos que no reunían las condiciones exigidas por las normas anteriores. De nada valen señalizaciones o avisos genéricos, como las que existían en la carretilla, si las órdenes de ejecución del trabajo directas o tácitas contradicen aquéllas.

Dicha vulneración constituye una infracción tipificada en el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, B.O.E de 8 de agosto , Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que la califica de grave.

En relación con el artículo 18 de la ley preventiva citada, el artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 también citado regula las obligaciones del empresario en materia de formación e información a los trabajadores. En este caso, el empresario adoptó una determinada forma de organización del trabajo sin buscar alternativas a los riesgos existentes y sin informar de ello a los trabajadores".

10.- Por la Dirección General de Trabajo en resolución de 19-01-2004 se confirma el acta de infracción de la Inspección de Trabajo frente a la empresa Círculo Fresno, S.L. y con responsabilidad solidaria de Armacentro, S.A. confirmando la sanción impuesta por comisión de dos faltas graves de seguridad. Resolución que al obrar en autos al folio 340 y siguientes se tiene por reproducido.

11.- Agio, ETT entregó al actor como formación dos folletos, uno de normativa básica y otro de manejo manual de cargas. Habiéndose realizado un test al trabajador sobre estas cuestiones con resultado de "apto".

12.- Al iniciar el trabajo en la empresa Círculo Fresno, S.L. en las instalaciones de Armacentro, S.A. se le indicó por el encargado de éste las tareas que tenía que realizar sin que conste la información detallada sobre los riesgos del puesto de trabajo que tampoco le habían sido advertidos por la empresa de trabajo temporal empleadora salvo en cuanto a los riesgos genéricos que se hicieron constar en el contrato de trabajo.

13.- En la ficha de información del puesto de trabajo presentada por Armacentro, S.A. a Agio E.T.T. se hace constar que el actor requería formación sobre el manejo manual de cajas y la seguridad en máquinas, resguardo de protección, señalaciones y partes activas, manejo y utilización de las máquinas específicas."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (Administración y Gestión, Información y Organización, Empresa de Trabajo Temporal Agio TT S.A.). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actor).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha trece de febrero de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día nueve de mayo de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa de trabajo temporal codemandada formula recurso contra la sentencia de instancia que divide en tres motivos, todos ellos amparados en el art 194 (quiere decir 191) de la LPL , sin precisar el apartado del mismo pero con cita de la normativa de derecho material que en cada uno considera infringida, por lo que ha de entenderse que se refiere al apartdo c).

Con el primero viene a sostener que si bien el informe de la Inspección de Trabajo dice lo que se recoge en la sentencia recurrida, ésta no ha tenido en cuenta el del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo (IRSST), que, según entiende, debe gozar asimismo de la presunción de veracidad, lo que la normativa de aplicación no contempla, por lo que no es posible otorgar igual eficacia a uno y otro informe, siendo la labor del Instituto asesora, formativa, informativa asistencial, investigadora y coordinadora conforme a lo dispuesto en el art 8 de la LPRL , pero no inspectora ni sancionadora, de manera que el alcance de la labor de aquélla y éste constituyen magnitudes diversas y no parangonables, siendo únicamente el acta inspectora la que ostenta esa presunción de veracidad en los términos prevenidos en la Disposición adicional cuarta, 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, y 53.2 de la LISOS.

De otro lado, lo que la parte recurrente omite del informe del IRSST tras transcribir el párrafo que le interesa del apartado "descripción del accidente" y el relativo a "causas", es lo que señala en sus conclusiones (folio 338 de los autos), donde dice que "se deberá insistir y reiterar en la información facilitada a los trabajadores la prohibición, tanto de transportar o elevar a personas en carretillas elevadoras diseñadas y fabricadas única y exclusivamente para el transporte y elevación de cargas, como de subirse en marcha a las mismas", lo que ya de por sí pone de manifiesto, cuanto menos, una información, vigilancia o control insuficiente o deficiente al respecto por parte de la/s empresa/s obligada/s a ello que basta para considerar aplicable el art 123 de la LGSS , máxime si se tiene en cuenta que la concurrencia de culpa del trabajador accidentado se ha tenido en cuenta, siquiera sea tácitamente, al establecerse el recargo que el precepto contempla en el porcentaje mínimo, cabiendo dar por reproducido cuanto se argumenta al respecto en el cuarto y último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Repárese, en fin, en que no se ha solicitado revisión fáctica alguna y que, en consecuencia, permanece incólume el relato de la sentencia impugnada, en cuyo ordinal octavo, párrafo cuarto, se dice que "las funciones del actor y del carretillero estaban coordinadas de forma que debían llegar al mismo tiempo a la zona de almacenamiento y a la zona de corte para proceder ambos a la carga y descarga. Para ello el actor debía recorrer las distancias a la carrera.........razón por la que el trabajador desde el primer día optó por subirse a la carretilla, a pesar de la advertencia, sin que nadie le corrigiera o le diera instrucciones en contrario.........", de manera que según ello, se trataba de una conducta más que de un acto aislado, y se desarrollaba a la vista, ciencia y paciencia de los responsables de la seguridad de los trabajadores, sin que cuanto en sentido diferente pueda alegarse al respecto sin el previo apoyo demostrativo necesario para posibilitar una nueva redacción del hecho -que, como se decía, ni siquiera se ha pedido- pueda ahora desvirtuar el contenido de tal ordinal.

SEGUNDO.- El segundo motivo cita como vulnerados los arts 12 y 16.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, y 19 de la LPRL, sosteniendo que la responsabilidad, en todo caso, será de la empresa usuaria y no de la ETT, siendo de reseñar al respecto que aunque la sentencia cita los arts 14 y 12.2 de la Ley 14/94 es el 12.3 de la misma el que se refiere a la necesidad de que la empresa de trabajo temporal se asegure de que el trabajador previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria "para el puesto de trabajo a desempeñar", no bastando con una formación genérica al respecto sino que es necesaria, además, la adecuación de la instrucción a impartir a dicho puesto y sus concretas características y circunstancias de jornada, lugar, equipo humano, maquinaria y cuantas otras concurran en aquél y en la obra en cuyo marco o contexto se lleva a cabo, sin que esa especificidad pueda quedar cubierta con la alusión general a un curso de formación -del que no se dan detalles ni se considera siquiera acreditado en la sentencia, como acto seguido se verá- y un folleto explicativo si no se demuestra que el contenido de los mismos descendía hasta la prevención de un riesgo como el que devino en siniestro en este caso, debiendo subrayarse que lo que el igualmente incombatido hecho undécimo de la sentencia recoge es que la empresa recurrente "entregó al actor como formación, dos folletos, uno de normativa básica y otro de manejo manual de cargas, habiéndose realizado un test al trabajador sobre estas cuestiones con resultado de apto", lo que no supone la formación antedicha ni cubre suficientemente la obligación normativa al respecto de la recurrente, que no puede limitar su función a la de una mera cesión legal de trabajadores sino que ha de implicarse también en esta materia, precisamente por el carácter exclusivo y excluyente que legalmente se le confiere en orden a dicha cesión, siendo de tener en cuenta que el art 123.2 de la LGSS alude genéricamente al "empresario infractor" como responsable del pago del recargo y que si bien el art 16.2 de la Ley 14/94 se refiere a la empresa usuaria, ello no excluye la concurrencia de la ETT en tal sentido si se pone en relación este último precepto con el antedicho 12.3 y 28 de la misma norma.

TERCERO.- El tercer y último motivo estima que se vulnera el art 1.089 del C.C . alegando que el trabajador ya ha sido resarcido por los daños y lesiones ocasionados y que si se acordase ahora otra cantidad al respecto se vulneraría el principio de non bis in idem, lo cual no acontece pues el principio en cuestión es únicamente aplicable en el ámbito del Derecho sancionatorio, carácter que no posee la indemnización propiamente dicha, y, por otra parte, es claro el contenido del art 123.3 de la LGSS que establece la compatibilidad que dicho precepto regula con las de todo orden, incluso penal, que pudiera derivarse de la infracción.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta los efectos prevenidos en los arts 202 y 233 de la LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN, INFORMACIÓN Y ORGANIZACIÓN, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL AGIO TT S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha treinta de junio de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por Rubén frente a la empresa recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARMACENTRO S.A. y CIRCULO FRESNO S.L., sobre Recargo de Prestaciones (Accidente de Trabajo), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución condenando a la parte recurrente al abono de la cantidad de 400 € al Sr. Letrado impugnante de su recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de la consignación y depósito efectuados una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0656-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.