Sentencia SOCIAL Nº 337/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00337/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LES ILLES BALEARS SALA DE LO SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
NIG: 07040 44 4 2013 0003601
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000551 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000905 /2013 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Pio
Abogado/a: DAVID MIRÓ CARMONA
Recurrido/s: PROYECTOS Y CONTRATAS LLUBI SL
Abogado/a: MARÍA ANTONIA MORENO RAMIS
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN
En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 337/18

En el Recurso de Suplicación núm. 551/2017, formalizado por el letrado D. DAVID MIRO CARMONA ,
en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2017, dictada por el
Juzgado de lo Social núm. tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 905/2013, seguidos
a instancia de D. Pio , representado por el letrado D. DAVID MIRO CARMONA, frente a la empresa
PROYECTOS Y CONTRATAS LLUBI SL, representada por la letrado DOÑA MARIA ANTONIA MORENO
RAMIS, en reclamación por EXTINCION DE CONTRATO TEMPORAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo.
Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- D. Pio , nacional de Ecuador, nacido el NUM000 -1972, con NIE NUM001 , ha venido prestando servicios con categoría de peón de la construcción de edificios, y desde el 28-11-2011 como oficial 2ª, por cuenta de la demandada Proyectos y Contratas Llubí, S.L., en virtud de los siguientes contratos: 1º.- De duración determinada para la ejecución de obra, con categoría de peón y duración desde el 10-1 al 31-7-2011, cuyo objeto se describió como: 'la realización de una obra de construcción y reparación de edificios sita en la C/ Minerva nº 29 de Puerto de Alcudia, sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, este trabajador fijo de obra sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a esta misma empresa en distintos centros de trabajo en una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos.' (Doc. 10 adjunto a la demanda).

2º.- De duración determinada para la ejecución de obra del 1 al 16-9-2011.

Y posteriormente, tras trabajar diez días para otra empresa, de nuevo para la demandada en virtud de: 3º.- Contrato temporal desde el 28-11-2011 al 26-4-2013, con categoría de Oficial 2ª, para la ejecución de obra, cuyo objeto se describió como: 'Obra o servicio determinado trabajos principal en el Hotel Edenfri Pto de Soller así como trabajos esporádicos en otros centros sin embargo manteniéndose el carácter de un único contrato, este trabajador fijo de obra sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a esta misma empresa en distintos centros de trabajo en una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos.' El salario se pactó 'según convenio', siendo el fijado para su categoría en 2013 de 41'03 €/día. (BOIB 27-7-2013 y doc. 13 adjunto a la demanda).

Segundo.- Todos los trabajadores de la empresa disfrutaban sus vacaciones anuales en dos periodos: 15 días en agosto y otros 15 en Navidades, o, dentro de esos periodos, los días que en proporción correspondieran a los contratos temporales. (Testificales Sres. Norberto , Urbano y Jose Augusto , y doc.

de la demandada en folio 157, no impugnado).

Tercero.- El 26-4-2013 se resolvió el contrato a petición del trabajador porque manifestó al encargado de obra, Sr. Norberto , su intención de marchar a su país, sin indicar si volvería. El Sr. Norberto lo comunicó al administrador de la empresa Sr. Arsenio , y este, por teléfono, a la gestoría, 'para que preparara los papeles para darle de baja.' La empresa entregó al trabajador documento de liquidación y finiquito y certificado de empresa en los que se indicaba como causa: 'Fin de contrato temporal' , ambos de fecha 26-4-2013, firmando el trabajador su recepción, y asimismo recibió un cheque de 1.557'39 € por dichos conceptos, el cual le fue satisfecho. (Final del doc. 1, folios 128 a 130 y 156 de la demandada, testificales Sres. Norberto , Urbano y Jose Augusto , con las que coincidió el interrogatorio de la demandada).

Cuarto.- Una vez de vuelta en Mallorca tras un mes y diez días de ausencia, el actor acudió a pedir trabajo de nuevo al Sr. Norberto , y la empresa lo contrató porque aún no habían terminado la caseta que estaban construyendo en la finca Son Mesquidassa y les iba bien contar con un trabajador ya conocido. Así que se celebró nuevo contrato entre las partes con fecha 4-6-2013, con categoría de Oficial 2ª, en el cual se indicó como objeto: 'Obra o servicio en la finca Son Mesquidassa.' El salario se pactó 'según convenio', por lo que era de 41'03 € diarios.

(Informe de Vida Laboral y docs. 16 y 22 adjuntos a la demanda, y testificales Sres. Norberto , Urbano y Jose Augusto ).

Quinto.- Terminada la obra en Son Mesquidassa, la empresa notificó al actor el fin de su relación laboral con efectos del día 19-7-2013, y le entregó documento de liquidación y finiquito y certificado de empresa en los que se indicaba como causa: 'Fin de contrato temporal' , ambos de fecha 19-7-2013, firmando el trabajador su recepción. (Final del doc. 2 de la demandada).

Sexto.- Las funciones que desempeñó el actor durante la vigencia de los contratos suscritos el 28-11-2011 y el 4-6-2013, siempre bajo la dirección e instrucciones del encargado de obra y oficial 1ª Sr.

Norberto , eran colocar pasta, bloques y otros trabajos de albañilería no especializados, sin ejercer mando sobre los demás oficiales de 2ª ni instruirles, sino desempeñando las mismas tareas que estos y solo esas.

(Testificales Sres. Norberto , Urbano y Jose Augusto ).

Séptimo.- El actor no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. (Concordado por las partes).

Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16-8-2013, se celebró el acto el 28-8-2013 sin que se alcanzara acuerdo. (Doc. 32 de la demanda).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda de D. Pio contra la empresa Proyectos y Contratas Llubí, S.L., declaro conforme a derecho la extinción del contrato laboral del actor producida con efectos de 19-7- 2013, y condeno a la demandada a pagar al actor 533'39 € en concepto de vacaciones no disfrutadas en 2013, más los intereses que esta cantidad devengue desde esta sentencia según su fundamento quinto, y absuelvo a la demandada de las demás pretensiones deducidas contra ella.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado D. DAVID MIRO CARMONA, en nombre y representación de D. Pio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de PROYECTOS Y CONTRATAS LLUBI SL; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 29 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. Con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto en el sentido de suprimir de éste la siguiente expresión literal: «Terminada la obra en Son Mesquidassa [...]». Argumenta la parte recurrente que tal afirmación no resulta del documento nº 2 de la demandada que se cita en el texto del hecho probado quinto, lo que evidencia el error de la Juzgadora de instancia. Lo que en el fondo plantea la parte recurrente es la supresión de parte de la redacción del hecho probado quinto por carecer de apoyo documental probatorio que lo sustente. Debe recordarse que en el ámbito de la revisión de hechos probados dentro de un recurso extraordinario como es el de suplicación, queda excluida la 'prueba negativa', esto es, la consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estimó probados no lo fueron de forma suficiente, salvo en los casos en que la sentencia de instancia haya infringido la regla constitucional de la mínima actividad probatoria, lo que no sucede en el presente caso. Ello ha de conducir ya a la desestimación del motivo.

Además, el motivo no puede prosperar pues el documento invocado por el recurrente, folios 140 y 141 de las actuaciones (documento de liquidación y finiquito y certificado de empresa fechados el 19 de julio de 2013), no evidencia error en la Juzgadora de instancia. Ésta, en el Fundamento de Derecho Tercero y con base en la declaración coincidente de los testigos y en la del representante de la empresa razona que el trabajo que había constituido el objeto del contrato suscrito por el actor, la estructura o buc de la caseta de aperos en la Finca Son Mesquidassa terminó en el verano de 2013. Por lo tanto, la realidad del texto que se pretende suprimir se apoya en medios de prueba distintos de la documental, sin que de la citada en el recurso se desprenda de forma directa, clara e incuestionable cosa distinta.

Como segundo motivo de recurso y también al amparo de lo establecido en el apartado b) del Art.

193 LRJS la parte recurrente propugna la adición de un párrafo al hecho probado sexto del siguiente tenor literal: ' «El actor, previo a la primera contratación por la demandada, figura de alta en la Seguridad Social, entre otros, con los siguientes datos: - del 01-06-2008 al 31-12-2010, en el régimen especial de trabajadores autónomos, bajo la actividad económica de 'construcción de edificios residenciales' (código 4121), durante un total de 944 días; -del 02-03-2004 al 12-11-2004, para la empresa 'Construcciones Xapeta, S.L.', durante un total de 256 días.

-del 23-01-2004 al 29-02-2004, para la empresa 'Promocions Mairo 2004, S.L.', durante un total de 38 días.

-del 11-07-2003 al 24-12-2003, para la empresa 'Construcciones Plana de Utiel, S.L.', durante un total de 167 días.

-del 02-01-2002 al 10-07-2003, para la empresa 'Pavimentos Alypa, S.L.', durante un total de 555 días.» La parte recurrente fundamenta la adición en el contenido del informe de vida laboral del actor que obra en el folio 22 de las actuaciones. Se admite la adición solicitada, pues deriva directamente del documento en base a la que se propone y ello sin perjuicio de su trascendencia. Y advertimos ya que del informe de vida laboral y del mero hecho de que el trabajador demandante hubiera prestado servicios en el sector de la construcción antes de ser contratado por primera vez por la empresa demandada no cabe presumir como hace la parte recurrente, ni resulta del documento en cuestión, que aquella le contrató para desempeñar trabajos propios de la categoría de oficial 1ª.



SEGUNDO. Con fundamento en el Art. 193.c) LRJS la parte recurrente invoca error de derecho en la valoración de la prueba ('quaestio iuris'), al objeto de examinar la infracción, por inaplicación, del artículo 376 LEC , en conexión con el Art. 24.1 CE . En síntesis, la parte recurrente aduce que la Juez de instancia en un patente ha incurrido en un patente error de derecho en la valoración de la prueba, en lo que respecta a las testificales practicadas en el acto del juicio por cuanto no han sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. A juicio de la parte recurrente, declarada la nulidad de actuaciones mediante sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2016 , declaración que afectó tanto a la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social Nº 3 como al acto de juicio, los medios de prueba practicados en éste carecen de todo efecto en el mundo jurídico. Partiendo de esta premisa, la parte recurrente reproduce fragmentos de las declaraciones prestadas en el segundo acto de juicio por los testigos D. Norberto , D. Urbano y D.

Jose Augusto , concretamente a preguntas de la parte demandante, descartando que puedan ser tenidas en cuenta las respuestas ofrecidas por los testigos a las preguntas formuladas por la parte demandada dado que, afirma el recurso, dichas preguntas habían sido preparadas con antelación. Entiende por ello la parte recurrente que al no haber tenido en cuenta la Juzgadora de instancia únicamente las respuestas ofrecidas por los testigos a las preguntas formuladas por la parte demandante, ha quebrantado flagrantemente las reglas de la sana crítica y por ello propone que se declare con valor de verdadero hecho probado, el texto que a continuación se reproduce: ' «El Sr. Norberto ejercía funciones de encargado de obra.

[Ello supone que también proceda modificar la redacción del Hecho Probado 6º, en el sentido de que, donde reza el inciso «siempre bajo la dirección e instrucciones del encargado de obra y oficial de 1ª Sr.

Norberto », se suprima la expresión 'oficial de 1ª', a fin de que la redacción final sea la siguiente: «siempre bajo la dirección e instrucciones del encargado de obra Sr. Norberto ».] »El actor estuvo trabajando, en 2012, en varias obras, tales como en Son Mesquidassa, en un chalé del Puerto de Alcudia, en Llubí (un panteón en el cementerio) y en el Puerto de Sóller.

»En verano de 2013, los empleados de la demandada abandonaron la obra en Son Mesquidassa (que no estaba finalizada), a fin de ir a trabajar a Llubí durante aproximadamente un mes; pero después volvieron a trabajar nuevamente en Son Mesquidassa.

»Las tareas del actor, desarrolladas en Son Mesquidassa, consistían en poner bloques, hacer pastas y cortar bloques.».

La Sala no comparte la posición de la parte recurrente, pues la Juez de instancia ha llevado a cabo una valoración conjunta de los elementos de convicción, concepto recogido en el artículo 97.2 LRJS y que tiene un alcance más amplio que el concepto de medio de prueba, puesto que implica un proceso de integración lógica de la totalidad del material probatorio aportado con otros elementos de convicción extraídos de la inmediación propia del proceso laboral y que incluye los comportamientos y actitudes de las partes y demás intervinientes en el acto de juicio. Del mismo modo, las declaraciones emitidas en el acto de juicio deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC ) y estas no se vulneran por el hecho de dar credibilidad sólo a parte de una declaración dando en algún aspecto mayor credibilidad a otra declaración. Eso no significa que los testigos mientan, sino que ofrecen su propia visión de lo acontecido, que a veces no se corresponde con la realidad o se corresponde sólo en parte con ella. En el fondo, lo que el recurso pretende es sustituir la imparcial valoración judicial del conjunto del material probatorio aportado por las partes en juicio, por la propia valoración de parte.

Debe recordarse que nuestra sentencia de 3 de marzo de 2016 declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 en fecha 19 de enero de 2015 y del acto de juicio que la precedió únicamente como consecuencia de la decisión de la Juzgadora de instancia de desacumular las acciones de despido y de reclamación de pago de diferencias salariales, no por cuestiones atinentes a la prueba practicada. Y de la lectura del Fundamento de Derecho Tercero se evidencia que la Juez ha formado su convicción en base a los medios de prueba, declaraciones testificales incluidas, que se practicaron en el segundo de los actos de juicio celebrados, con independencia de que su resultado pudiera haber coincidido con el del primero.

La Juez de instancia no ha vulnerado las reglas de valoración de la prueba ni irrogado indefensión a la parte recurrente y, en consecuencia, fracasa el motivo.



TERCERO. También con amparo en el apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente alega la infracción por inaplicación de los Art. 15.1.a) ET y del Art. 2 del Real Decreto 2720/1998 así como del Art. 24.3 y del Anexo II del Convenio Colectivo General de la Construcción y de los Art. 3.5 y 15.3 ET . Razona la parte recurrente que conforme al contrato de trabajo celebrado por el trabajador en fecha 28 de noviembre de 2011 y finalizado el 26 de abril de 2013 el actor debía de prestar servicios exclusivamente en lo Hoteles Edén del Puerto de Sóller, siendo que bajo la vigencia de ese mismo contrato lo hizo en una caseta de aperos en la finca de Son Mesquidassa. Por lo teniendo el actor la condición de fijo de obra, fue destinado a prestar servicios en una obra distinta de aquellas que había justificado la celebración del contrato. Y añade la parte recurrente que las partes nunca suscribieron en acuerdo expreso al que se alude en el Art. 24.3 del V Convenio Colectivo General de la Construcción y que figura en el Anexo II de este. Por lo tanto, concluye el recurrente, se ha incurrido en fraude de ley en la contratación temporal, razón por la cual la relación laboral debe ser reputada indefinida con conforme a lo establecido en el Art. 15.3 ET . Cita el recurso la doctrina que se contiene en diversas sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 6 de julio de 1998 , 30 de junio de 2005 , 21 de marzo de 2002 y 11 de mayo de 2005 ).

Debido a ello sostiene la parte recurrente que el segundo contrato de trabajo suscrito por las partes el día 6 de junio de 2013, habiéndose celebrado en fraude de ley el anterior, arrastra el mismo vicio y, aun cuando pudiera ser considerado válido, la irregularidad del anterior conduce a que la totalidad de la relación laboral deba ser considerada indefinida. Defiende la parte recurrente la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la doctrina esencial del vínculo en el caso que nos ocupa y en razón a ello afirma que el cese del actor el día 4 de junio de 2013 debe ser reputado como despido improcedente.

El motivo no puede prosperar. Y ello por cuanto, aun cuando el contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado el día 28 de noviembre de 2013 pueda adolecer de los vicios que la parte recurrente le achaca, no hemos de olvidar que la prestación de servicios derivada de la celebración de dicho concluyó en fecha 26 de abril de 2013 por acuerdo de las partes contratantes y a instancia del trabajador recurrente. Así se desprende del tenor del hecho probado tercero y lo razona la Juez en el Fundamento de Derecho Tercero.

El trabajador recurrente manifestó al encargado de obra Sr. Norberto su voluntad de ir a su país, Ecuador, sin indicar si volvería. Y así de común acuerdo ambas partes resolvieron el contrato haciendo constar en el documento de liquidación y finiquito como causa de la extinción contractual 'fin de contrato temporal', lo que posibilitó el acceso del recurrente al desempleo. El trabajador recurrente se ausentó, y así lo reconoció, durante 40 días seguidos entre finales de abril y principios de junio de 2013. La sentencia refiere con claro valor fáctico que en la empresa nunca se disfrutaban más de 15 días seguidos de vacaciones y que este periodo se disfrutaba en agosto y en Navidad, razonando la Juez que 40 días son más que la totalidad del periodo vacacional que hubiera correspondido al trabajador de haber trabajado la totalidad del año.

Por lo tanto, el contrato de trabajo celebrado en fecha 28 de noviembre de 2011 no se extinguió como consecuencia de la desaparición de la causa que lo motivó. Y aun aceptando que dicho contrato se hubiera celebrado en fraude de Ley, en tanto que el trabajador prestó servicios en obras diferentes de aquella que constituyó el objeto del contrato, lo cierto es que este se extinguió pacíficamente por la mutua voluntad de las partes contratantes. De ahí que no sea de aplicación la doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo para enlazar el contrato pacíficamente extinguido al nuevo contrato de trabajo celebrado el 4 de junio de 2013. La doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente ( SSTS de 8 de marzo de 2007 (rec.

175/2004 ), 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004 ), 18 de febrero de 2009 (rec. 3256/07 ) y 15 de mayo de 2015 (rec. 878/2014 ) entre otras, admite que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Pero en este caso, la extinción consensuada del contrato celebrado el 28 de noviembre de 2011 impide apreciar en relación con el contrato celebrado el 4 de junio de 2013 la existencia de un único vínculo laboral entre los litigantes.

En consecuencia, el motivo se desestima.



CUARTO. Como tercer motivo de censura jurídica y también al amparo del Art. 193.c) LRJS la parte recurrente alega la infracción por inaplicación de los Art. 8.1.a ) y 2.2.b) del Real Decreto 2720/1998 , así como del Art. 15.1.a) ET en conexión con el Art. 1288 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente que, conforme al tenor del contrato de trabajo suscrito por el actor en fecha 4 de junio de 2013, el objeto de este no era la construcción de la estructura 'buc' en Son Mesquidassa, sino 'obra o servicio en la finca Son Mesquidassa', sin que se especifique obra en concreto. Considera la parte recurrente que existe una deficiente concreción de la obra objeto del contrato razón por la cual, conforme a la doctrina jurisprudencial, debe ser reputado como indefinido. Añade la parte recurrente que las inconcreciones que puedan existir en el contrato conforme al Art.

1288 C.C . no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado a la oscuridad de la cláusula contractual objeto de interpretación. Concluye la exposición del motivo el recurrente afirmando que, en cualquier caso, las obras que se ejecutaban en Son Mesquidassa no habían finalizado completamente. En base a todo lo expuesto entiende la parte recurrente que el cese del actor debe ser calificado como despido improcedente.

Como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2006 (rec. 2028/2004 ),'Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994 , que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'.

En el caso que nos ocupa y conforme a los hechos probados que se recogen en la sentencia y las afirmaciones de carácter fáctico que se contienen en los Fundamentos de Derecho de a misma, el contrato de trabajo suscrito por el recurrente el día 4 de junio de 2013 identificó la obra que constituía el objeto de la contratación como 'Obra o servicio en la finca Son Mesquidassa'. El trabajador prestó sus servicios en la construcción de una estructura o buc de la caseta de aperos en la finca Son Mesquidassa. Dicha obra concluyó a mediados de julio de 2013. El trabajador cesó por finalización del contrato el 19 de julio de 2013. Por lo tanto, a juicio de la Sala, el contrato celebrado por el actor reúne los requisitos expuestos para considerar que dicho contrato fue lícitamente celebrado. Y por lo que se refiere a la identificación de la obra en el contrato, se estima suficiente habida cuenta de que resultó probado que el trabajador recurrente efectivamente prestó sus servicios en la construcción de una estructura sita en la finca Son Mesquidassa.

En consecuencia, el motivo se desestima.



QUINTO. Como sexto motivo de recurso y cuarto de censura jurídica la parte recurrente alega la infracción por inaplicación de los Art. 54 , 55 y 56 ET y del Art. 110 LRJS . Razona la parte recurrente que, habiéndose producido la contratación del trabajador demandante en fraude de ley, su cese debe ser calificado como despido improcedente de conformidad con lo dispuesto en los Art. 55.4 y 56 ET , derivándose de dicha declaración las consecuencias previstas en el Art. 110 LRJS . Y a efectos de antigüedad, debe computarse como fecha de antigüedad el 28 de noviembre de 2011, sosteniendo la parte recurrente que, en aplicación de la doctrina de la unida esencial del vínculo, la relación laboral fue una con independencia de las dispares interrupciones habidas entre los diferentes contratos de trabajo suscritos. Invoca la parte recurrente la doctrina que se contiene en las SSTS de 3 de abril de 2012 (rec. 956/2011 ) y 19 de febrero de 2009 (rec. 2748/2007 ).

El fracaso de los dos motivos anteriores debe conducir a la desestimación del que ahora nos ocupa.

Deben reiterarse aquí los argumentos anteriormente expuestos en relación a la inaplicabilidad de la doctrina esencial del vínculo respecto de las contrataciones producidas el 28 de noviembre de 2011 y el 4 de junio de 2013. Por otra parte, como hemos señalado, carece la Sala de razones para calificar como fraudulento el último contrato temporal celebrado por el actor habida cuenta de que la causa que motivó la contratación se encontraba reflejada en el contrato de forma suficiente y, sobre todo, de que el actor desarrolló de forma efectiva su actividad en la ejecución de una caseta de aperos en la finca Son Mesquidassa. La finalización del contrato de trabajo tuvo lugar como consecuencia del término de la obra para cuya ejecución fue contratado.

En consecuencia, debe rechazarse la existencia de despido.



SEXTO. También con amparo en el apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente alega la infracción del Art. 39 ET en relación con el Convenio Colectivo de la Construcción de la CAIB y sus tablas salariales y con el V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción. En síntesis, la parte recurrente expone que el trabajador realmente desempeñaba funciones propias de oficial 1ª pese a que formalmente en el contrato de trabajo se reflejara como categoría profesional la de oficial 2ª. Considera la parte recurrente que en base a la redacción propugnada del hecho probado sexto conforme a lo expuesto en el segundo motivo de recurso, el actor figuró de alta en Seguridad Social durante un amplio periodo temporal, más de cinco años, prestando servicios bajo la dependencia del sector de la construcción, razón por la cual cabe presumir que el demandante poseía experiencia suficiente para poder ejecutar sus trabajos con autonomía, presunción que se refuerza, razona el recurso, por le hecho de que el actor permaneció durante dos años y medio de alta en el RETA como trabajador autónomo. De ahí que por sus conocimientos o experiencia el trabajador demandante hubiera debido ser ubicado dentro de la categoría profesional de oficial 1ª, ostentando el derecho, en cualquier caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3º del Art. 39 ET a percibir las retribuciones propias de dicha categoría profesional de acuerdo con las tablas salariales que se contienen en el convenio colectivo de aplicación. La parte recurrente detalla en el recurso los cálculos en base a los cuales obtiene como importe de las diferencias salariales que se habrían devengado durante el periodo comprendido entre septiembre de 2012 y julio de 2013, con inclusión de las diferencias en las pagas extraordinarias de Navidad y verano.

Como apuntamos ya al examinar el segundo de los motivos de recurso, el hecho de que, conforme a la vida laboral del actor este, con anterioridad a ser contratado por la empresa Proyectos y Contratas Llubí S.L., hubiera prestado servicios por cuenta de empresas dedicadas a la actividad de la construcción no permite presuponer que lo hiciera con la categoría profesional de oficial 1ª. Y debe añadirse aquí que, aun cuando ello hubiera sido así, lo que no afirmamos, lo cierto es que, conforme al tenor del hecho probado tercero, el actor fue contratado en fecha 28 de noviembre de 2011 con categoría profesional de oficial 2ª, volviendo a ser contratado con tal categoría profesional en fecha 4 de junio de 2013 conforme al hecho probado cuarto.

Por lo tanto, para reconocer al actor el derecho a percibir las retribuciones que corresponden a la categoría profesional de Oficial 1ª sería necesario que de los hechos probados de la sentencia recurrida resulte que D.

Pio , de forma real y efectiva, realizó todas o la mayoría de las funciones propias de la categoría profesional de oficial 1ª. Y lo cierto es que ello no resulta de los hechos que obran en la sentencia dictada en la instancia. Así, en el hecho probado sexto se afirma que durante los periodos de prestación de servicios correspondientes a los contratos suscritos el 28 de noviembre de 2011 y el 4 de junio de 2013 el actor trabajó siempre bajo la dirección e instrucciones del encargado de obra y oficial 1ª Sr. Norberto . Las funciones que desempeñó el actor fueron las de colocar pasta, bloques y otros trabajos de albañilería no especializados, sin ejercer mando sobre el resto de oficiales 2ª y desempeñando las mismas tareas que estos. La sentencia recurrida expone ampliamente en el Fundamento de Derecho Quinto las razones que llevaron a la Jueza de instancia a entender que el actor no desempeñó las funciones de oficial 1ª sino las de oficial 2ª y que, por lo tanto, carece del derecho a percibir las diferencias salariales que reclamaba en la demanda. La Sala carece de elementos para considerar errados tales razonamientos. En cualquier, tampoco obran en el relato fáctico de la sentencia elementos que permitan afirmar que los cálculos que detalla la parte actora en el recurso cuantificando las diferencias salariales que cuyo pago reclama son correctos o incorrectos. Para saberlo sería necesario que constara como hecho probado el salario establecido en el convenio colectivo para la categoría profesional de oficial 1ª, lo que no sucede. Por otra parte, la sentencia refleja en los hechos probados tercero y cuarto que el salario pactado en los contratos de trabajo suscritos por el actor era de 41,03 € diarios, suma que se corresponde con la cuantía establecida en el convenio colectivo para la categoría profesional de oficial 2ª. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de recurso analizado.

SÉPTIMO. La parte recurrente invoca la infracción de los Art. 24.8 y 25.1 del V Convenio Colectivo General de la Construcción en conexión con el Art. 4.2.f) ET . Expone el recurrente que conforme al Art. 25.1 del convenio colectivo de aplicación, 'Los trabajadores que formalicen contratos de duración determinada, por circunstancias de la producción o por interinidad, tendrán derecho, una vez finalizado el contrato correspondiente por expiración del tiempo convenido, a percibir una indemnización de carácter son salarial por cese del 7% calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio aplicable devengados durante la vigencia del contrato'. Razona el recurrente que la empresa demandada no dio cumplimiento a lo establecido en dicho precepto al término del contrato temporal suscrito por el actor en fecha 28 de noviembre de 2011 - el 26 de abril de 2013- razón por la cual adeudaría al actor la cantidad de 1.723,17 € conforme a la categoría profesional de oficial 2ª y de 1994,40 € si se considera de la categoría del actor era la de oficial 1ª, todo ello conforme a los cálculos que se detallan en el recurso.

Afirma también el recurrente que al término del último contrato temporal suscrito por el actor el empresario solamente puso a su disposición la cantidad de 60,08 € cuando la cantidad que realmente correspondía percibir al trabajador era de 154,46 €, de entenderse que la categoría profesional de este era la de oficial 2ª. De ahí que se reclame en concepto de diferencia la cantidad de 94,38 €. Y, de entenderse que la verdadera categoría del recurrente era la de oficial 1ª, la diferencia a percibir ascendería a 114,23 € conforme al cálculo que se contiene en el hecho cuarto de la demanda.

El presente motivo no puede tampoco prosperar por las razones que pasamos a exponer. El Art. 24.8 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción establece: ' En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49.1.c) del E.T ., se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato, y siempre y en todo caso, respetando la cuantía establecida en el citado artículo 49.1 c) del E.T '. Por lo tanto, el derecho a la indemnización nace cuando la relación laboral se extingue por concurrir la causa prevista en el Art. 49.1.c) ET , esto es, la expiración del tiempo convenio o la finalización de la obra o servicio objeto del contrato. Y lo cierto es que, conforme se hace constar en el hecho probado tercero y en el Fundamento de Derecho Tercero, el contrato celebrado el día 28 de noviembre de 2011 finalizó por acuerdo de las partes tras haber manifestado el trabajador demandante su decisión de marchar a su país, hecho este que se produjo efectivamente pues, como se indica en el Fundamento de Derecho Tercero con claro valor fáctico, el actor se ausentó de la empresa durante 40 días seguidos, entre finales de abril y primeros de junio de 2013.

La sentencia razona que, a pesar de que en certificado de empresa se hiciera constar como causa de la baja del trabajador 'Fin contrato temporal', indicación que posibilitaba al actor el acceso a las prestaciones por desempleo. De hecho, cuando el demandante solicitó empleo en el mes de junio de 2013 volvió a ser contratado porque la caseta que estaban construyendo en la finca Son Mesquidassa no se había terminado.

Por lo tanto, no cabe reconocer al recurrente derecho a percibir la indemnización que solicita por razón de la extinción del contrato celebrado el día 28 de noviembre de 2011.

Por lo que respecta a la indemnización derivada de la finalización del contrato de trabajo celebrado el 4 de junio de 2013, partiendo del hecho pacífico de que la empresa abonó por este concepto la cantidad de 60,08 € y partiendo de que en todo caso, el salario a tener en cuenta es el que corresponde a la categoría profesional de oficial 2ª y no de oficial 1ª, no obran en la sentencia recurrida y la parte recurrente no ha procurado introducirlos, elementos fácticos para conocer si el importe que realmente correspondía percibir al trabajador era de 154,46 € como se sostiene en el recurso o por el contrario es correcta la cantidad abonada por la empresa, como entendió la sentencia recurrida. En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

OCTAVO. Mediante el noveno motivo de recurso la parte recurrente alega la infracción del Art. 38 ET , del Art. 73 del V Convenio Colectivo General de la Construcción y del Art. 19 del Convenio Colectivo de la Construcción de la CAIB , además de la correspondiente tabla salarial y del Art. 4.2.f) ET . Entiende la parte recurrente que la empresa adeuda al trabajador 13 días de vacaciones correspondientes a los dos últimos contratos de trabajo celebrados por el actor por lo que aplicando el salario anual correspondiente a la categoría profesional de oficial 1ª el importe adeudado por la empresa ascendería a 703,69 €. El presente motivo, al igual que los motivos de censura jurídica que le preceden, debe ser desestimado. Y ello por cuanto parte de una premisa anteriormente rechazada, cual es que el actor desempeñaba las funciones de oficial 1ª y que por lo tanto debería de percibir su salario conforme a las tablas salariales previstas en el convenio colectivo de aplicación para dicha categoría profesional. La sentencia recurrida estimó la demanda del actor en el sentido de condenar a la empresa demandada al pago de la cantidad de 533,39 € correspondiente a 13 de días de vacaciones retribuidos conforme al salario correspondiente a la categoría profesional de oficial 2ª que ostentaba el actor.

Finalmente, la parte recurrente alega como último motivo de recurso la infracción del Art. 1108 del Código Civil entendiendo que la cantidad objeto de condena debe devengar, además del interés moratorio que establece el Art. 29.3 ET que reconoce la sentencia recurrida, los intereses moratorios que establece el Art. 1108 C.C . que se devengarían desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el TAMIB. El motivo está abocado al fracaso. Y ello por cuanto el Tribunal Supremo ( SSTS 17 junio 2014 (rec.

1315/2013 ) y 26 de enero de 2017 (rec. 115/2016 ) ha unificado doctrina y afirmado que 'la demora en el pago al trabajador comporta el abono del interés contemplado en el art. 29.3 ET cuando posea naturaleza salarial y el del art. 1.108 CC cuando la deuda posea otra índole'.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca en fecha 2 de enero de 2017 en los autos seguidos con el número 905/2013 y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274,) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo contar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander , sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0551-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.