Sentencia SOCIAL Nº 337/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0013099
Procedimiento Recurso de Suplicación 1130/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 312/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 337/2020
G(AS)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1130/2019 interpuesto por la Letrada DÑA. MARIA CONSOLACION
MONTERO GUTIERREZ en nombre y representación de DÑA. Manuela contra la sentencia de fecha 7-5-2019,
dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID, en sus autos nº 312-2019 seguidos a instancia de
DÑA. Manuela frente a AGAR Y ANALLU S.L. en reclamación de DESPIDO siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguiente

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dª. Manuela viene prestando servicios laborales por cuenta de la empresa AGAR Y ANALLU S.L., en el centro de trabajo de la misma sito en Arganda del Rey (Madrid), calle Juan de la Cierva, número 15; CP.

28500, desde el día 15 de octubre de 2018 incluido en el grupo profesional de GRUPO III - OFICIAL, desarrollando funciones de peluquería y percibiendo un salario de 1.078,77 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La actora refiere que con fecha 28.01.2019 ha sido despedida siendo baja dada de baja en la Seguridad Social, permaneciendo cerrado el centro de trabajo.



TERCERO.- En fecha 15.102.08 la actora suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, en los términos obrantes en el documento nº 1 del ramo de prueba de la actora que, se da por reproducido.



CUARTO.- Con fecha de 08.02.2019 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 25.02.2019 que resultó intentado sin efecto, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 08.03.2019. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Manuela en materia de despido contra la empresa Agar y Anallu S.L., DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2-12-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4-3-20 señalándose el día 29-4-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 36 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se declare la nulidad o improcedencia de su despido.

La sentencia recurrida declara probado que la actora viene prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandada (Agar y Anallu S.L.) en el centro de trabajo de ésta en Arganda del Rey desde el día 15 octubre 2018, realizando funciones de peluquería.

En el ordinal fáctico segundo se recoge que la actora 'refiere' que con fecha 28 enero 2019 ha sido despedida 'siendo dada de baja en la Seguridad Social, permaneciendo cerrado el centro de trabajo'.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la actora ha acreditado la existencia de la relación laboral a que se refiere su reclamación, pero no ha probado la realidad del despido de que dice haber sido objeto.

Indica que el hecho del supuesto despido no ha sido probado por ningún medio probatorio, ni siquiera de carácter testifical, no habiéndose aportado tampoco la baja en Seguridad Social de que dice haber sido objeto.

Indica asimismo que la extinción de la relación laboral puede haberse producido por finalización del contrato temporal, y no por el despido que se afirma en la demanda.



SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores, mencionándose al respecto el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que consagra el derecho a la acción judicial como un derecho básico de los trabajadores, y refiriéndose también a la garantía de indemnidad y a la inversión de la carga de la prueba en relación con la tutela de los derechos fundamentales. Indica que la recurrente propuso en el Segundo Otrosí de su escrito de demanda, como medios de prueba, el interrogatorio del representante legal de la entidad demandada, así como que se aportase por la empresa demandada determinada documentación consistente en boletines de cotización a la Seguridad Social y las hojas de salario de la actora, siendo que a pesar de ello la sentencia recurrida no ha tenido por confesa a la empresa demandada ni ha dado por probados los extremos que se deducirían de los documentos a cuya aportación fue requerida la demandada, de modo que esta actitud obstruccionista de la empresa demandada ha provocado una total desprotección de la trabajadora. Se señala además que el órgano judicial podría haber acordado la práctica de diligencias finales a fin de averiguar la fecha de baja de la actora en Seguridad Social mediante oficio dirigido a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Pues bien, en relación con lo señalado en el motivo debe indicarse ante todo que la empresa demandada fue citada personalmente (folio 10), a pesar de lo cual no compareció al acto del juicio.

En el acto del juicio la parte actora únicamente aportó prueba documental consistente en contrato de trabajo, documentación sobre recepción de equipos de protección individual, y una nómina de los días 15 a 31 octubre 2018. Por tanto, no acreditaba el despido de que decía haber sido objeto el 28 enero 2019.

La acreditación del hecho del despido corresponde a la parte actora, que es quien alega haberse producido el mismo, siendo tal despido el hecho del que se desprendería el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada, por lo que con arreglo al artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil era la parte actora quien tenía que acreditar tal extremo.

En cuanto a las manifestaciones expuestas en el motivo según las cuales la recurrente propuso en su demanda el interrogatorio del representante legal de la empresa, así como que se aportase por ésta los boletines de cotización a la Seguridad Social y las hojas de salario de la actora, siendo que a pesar de ello la sentencia recurrida no ha tenido por confesa a la empresa demandada ni ha dado por probados los extremos que se deducirían de los documentos a cuya aportación fue requerida la demandada, debe recordarse que tanto la denominada 'ficta confessio' como la denominada 'ficta documentatio', contempladas respectivamente en los artículos 91-2 y 94-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social son potestativas del órgano judicial de instancia, quien podrá aplicar tales previsiones legales a la vista del completo material acreditativo que obre en el total acervo probatorio, y ello en virtud de la inmediación directa y presencial de que dispone el órgano judicial de instancia para efectuar la valoración probatoria.

En tal sentido, la doctrina judicial entiende que es facultad del magistrado que celebra el acto del juicio aplicar la 'ficta confessio' a que se refiere el artículo 91-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues el propio texto legal dispone que ' podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas' (empleando por tanto la expresión potestativa 'podrán') -por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 octubre 2016, rec 590/2016, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo-.

Dicha apreciación de la 'ficta confessio' no es, por tanto, imperativa, sino que corresponde al órgano judicial que conoce del juicio decidir si procede o no su aplicación. En principio y con carácter general, la incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio no exime a la parte actora de la carga de probar, cuando menos, los elementos básicos y fundamentales en que funda su pretensión ( art. 217-2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil).

La citada Ley de Enjuiciamiento Civil tampoco impone necesariamente dicha apreciación de la 'ficta confessio', sino que la considera como una facultad potestativa del órgano judicial, al señalar en su art. 304 que ' Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'.

El hecho de que la empresa demandada no haya comparecido al acto del juicio no impone ni obliga, pues, al órgano judicial a acoger necesariamente la pretensión actora, ni lleva imperativamente a tener por probados, de manera automática, los hechos alegados por dicha parte, máxime teniendo en cuenta que en materia laboral puede haber terceros (aparte de la empleadora demandada) afectados directa o indirectamente por el pronunciamiento que se efectúe, al ser éste eventualmente susceptible de proyectarse sobre la relación jurídica de Seguridad Social (así, en los ámbitos de cotización y prestacional) o sobre la obligación garantizadora del Fondo de Garantía Salarial.

Y en relación con la 'ficta documentatio' ex artículo 94-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (según el cual ' Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'), debe señalarse que, al igual que sucede con la 'ficta confessio', la aplicación de dicha previsión legal es potestativa del órgano judicial ante el que se celebró el acto del juicio (así, sentencia del TSJ de Cataluña de 17 julio 2019 - Recurso 2174/2019-, con cita de la STS de 12 mayo 2009: ' En cuanto a las consecuencias de la falta de aportación de la documentación la STS de 12 de mayo de 2009 señala igualmente'...conforme al art. 94.2 LPL , norma que se denuncia como infringida, en relación a la prueba documental propuesta y admitida por el juez o Tribunal, señala que: 'si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba practicada' (..) queda al arbitrio judicial -por ser facultativa la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador , pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio', lo que acontece en el caso de autos, sin que pueda la sala extraer las consecuencias que la recurrente pretende valorando de nuevo la prueba aplicando la ficta confessio que no ha sido aplicada en la instancia al ser facultativa y no haberla aplicado el juzgador'). Y ello por cuanto que, para aplicar la consecuencia prevista en dicho precepto (consistente en tener por probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con dicha prueba documental), es necesario tomar en consideración todo el acervo probatorio, de modo que a dicho órgano judicial de instancia corresponde valorar si la ausencia de aportación de un documento es motivo suficiente o no para tener por probados los extremos fácticos pretendidos. Para ello habrá de tener en cuenta lógicamente si la previa existencia del documento está acreditada o no, pues si se trata de un documento que no existe, o que por alguna razón no está a disposición de la parte a la que se requirió su aportación, es claro entonces que no procederá apreciar dicha 'ficta documentatio'. De modo que, en definitiva, corresponde al órgano judicial de instancia decidir la aplicación o no de dicha previsión legal, no estando en todo caso obligado (sino sólo facultado) a ello, y sin que el criterio al respecto del órgano judicial 'a quo' pueda ser alterado en vía de recurso de suplicación.

Habida cuenta de que en el presente caso el órgano judicial de instancia no ha considerado oportuno aplicar las referidas previsiones relativas a ,,, y no habiendo se ha acreditado por la actora el despido de que dice haber sido objeto, la conclusión desestimada gloria alcanzada por el órgano judicial 'a quo' debe ser mantenida.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Manuela frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 36 de Madrid de fecha 7 de mayo de 2019, en autos nº 312/2019 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Agar y Anallu S.L., en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000113019 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 282600000113019.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.