Sentencia Social Nº 3371/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

R. C.Sent nº 543/09

Recurso contra Sentencia núm. 543/09

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo.Sr.D. Ramón Gallo LLanos

En Valencia, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.371 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 543/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 870/08, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Dña. Angelica y otra que luego se dirá, contra Dorado y Dorado SL, Unión de Mutuas, la TGSS y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandantes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de diciembre de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Angelica y Dª Marisa contra la empresa DORADO Y DORADO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y la TESORERIA GENERAL DE LAS EGURIDAD SOCIAL , UNIO DE MUTUAS debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Alejandro, con NIE nº NUM000, falleció el día 21 de julio de 2006 a causa de una parada cardiorrespiratoria cuando se encontraba realizando su trabajo habitual para la empresa Dorado y Dorado S.L., en las instalaciones de la empresa Tierras Atomizadas S.L.. D. Alejandro ostentaba la categoría de conductor de camiones, consistiendo su trabajo en el transporte de camión bañera, debiendo realizar la carga y descarga del mismo. La empresa demandadaza tenía cubiertas las contingencias profesionales con Unión de Mutuas. (Documental 6 del ramo de prueba de la parte actora , Sentencia 193/07 de fecha 18 de Abril de 2008 ). SEGUNDO.- El día 21 de julio de 2006 D. Alejandro fue hallado en el interior de la bañera del camión por D. Gumersindo (Documental 6 del rao de prueba parte demandante, Sentencia 193/07 ). TERCERO,- En fecha 18 de Abril de 2007 por este mismo juzgado se dictó Sentencia nº 193/07 en autos 120/07 declarándose que la causa del fallecimiento de D. Alejandro fue accidente de trabajo, reconociendo a la demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de 1.222,89 euros a cargo de unión de Mutuas, y a su hija Marisa una pensión de orfandad (Documental 6 del ramo prueba parte demandante). CUARTO ,- Practicado informe de autopsia en fecha 8 de agosto de 2006, se concluyó que se trato de una muerte que obedece a origen violento, de etiología médico legal accidental durante la actividad laboral, en que la causa inmediata radica en un paro cardiaco, siendo la causa fundamental dada por un golpe de calor por actividad física bajo alta temperatura natural, coadyuvando a la muerte la presencia de patología coronaría en la arteria descendente anterior con estenosis avanzada (Hecho probado tercero sentencia 193/07 ). QUINTO.- En fecha 29 de Septiembre de 2006 la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo, redactó informe concluyendo en el apartado 9,- Causas del accidente , lo siguiente: De la investigación practicada así como de lo manifestado por la persona entrevistada se concluye que la causa del accidente es atribuible fundamentalmente a las características anatómico-físicas del accidentado por lo que no procede emitir medidas técnicas de prevención.SEXTO,- En fecha 08-11-07 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se emitió informe con el siguiente contenido: "...La empresa tiene un concierto para la prestación del servicio de prevención con fecha de 28 de junio de 2007, con Animat Prevención. La empresa aporta un plan de prevención de riesgos realizado en noviembre 2007 por la citada Entidad Animar Prevención y asimismo la evaluación de riesgos realizada por la entidad con fecha 6 de noviembre de 2007. sin embargo la empresa ha reconocido no haberse realizado la formación de prevención de riesgos al trabajador accidentado, ni la información sobre riesgos en el puesto de trabajo ha podido documentarse, ni tampoco se ha realizado la vigilancia de la salud" (Folio 132 dándose por reproducido).SEPTIMO,- En fecha 15 de Abril de 2008 se levantó por la Inspección de Trabajo acta de infracción a la empresa Dorado y Dorado, concluyendo Que durante las diversas gestiones realizadas por la Inspección de Trabajo de Castellón se ha comprobado que la empresa no había impartido al trabajador accidentado formación en prevención de riesgos laborales ni había ofertado al mismo posibilidad de efectuar la vigilancia de su salud. Se comprueba que hasta septiembre de 2007 la empresa carecía de cualquiera sistema de organización de la prevención, es decir, no había designado trabajadores con capacidad y formación suficiente ni concertado con un servicio de prevención ajeno. Hasta esta fecha tampoco había efectuado la evaluación de riesgos , ni dado ningún tipo de formación en prevención de riesgos laborales a sus trabajadores ni llevado a cabo la vigilancia de la salud de los mismos. De todos los datos expuesto se comprueba que la empresa carecía de organización de la prevención en la empresa hasta septiembre 2007, lo que conllevó el incumplimiento de las restantes obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales (evaluación de riesgos, formación y vigilancia de la salud de los trabajadores...........Esta infracción viene tipificada como grave en el artículo 12.15 del Real decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. La sanción se propone en grado mínimo...." (Folio 235-236 dándose por reproducido). OCTAVO.- Que el INSS en fecha 31 de Enero de 2008, dictó Resolución mediante la cual resolvía denegar la petición realizada por D. José Miguel Tudón Valls en nombre y representación de Dª Angelica y Dª Marisa de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada contra la empresa Dorado y Dorado S.L.. no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido . Contra la citada resolución interpuso la demandante reclamación previa en que fue desestimada por Resolución de fecha 19-05-2008.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos en los que la representación letrada de las demandantes articula el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Uno de los de Castellón que desestima la demanda sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, habiendo sido impugnado el recurso por Unión de Mutuas, como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral insta la defensa de las recurrentes el siguiente tenor para el hecho probado segundo: "El día 21 de julio de 2006 , D. Alejandro fue hallado en el interior de la bañera del camión por D. Gumersindo, en la que se había introducido D. Alejandro a fin de retirar con una azada la tierra que había caído sobre la lona del camión en las operaciones de carga de tierra en la empresa Tierra Atomizada, S.L." (Hecho probado segundo de la Sentencia 193/2007, documental 6 del ramo de prueba de la parte demandante).

La modificación propuesta consiste en la adición de la frase en la que se explica las tareas que realizaba el trabajador fallecido cuando sufrió el accidente de trabajo y la misma ha de prosperar por desprenderse del documento en el que se apoya, la Sentencia 193/2007 del Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón, y porque se trata de un hecho conforme cuya adición completa el relato histórico de la resolución recurrida, siendo además congruente con lo expresado en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en el que se recoge el resultado del informe de la autopsia según el cual la causa fundamental de la muerte de D. Alejandro es un golpe de calor por actividad física bajo alta temperatura natural.

En este mismo motivo se realizan una serie de consideraciones sobre determinados preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de su reglamento que resultan inapropiadas dado el objeto del motivo en el que se incardinan que es la revisión fáctica, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta y huelga por consiguiente cualquier valoración sobre las mismas.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c del art. 191 de la LPL se introduce el siguiente motivo del recurso destinado al examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia y que se divide en tres apartados. En el primero de ellos se denuncia la infracción por violación de los artículos 40.2 y 43 de la Constitución Española, los artículos 4.2 y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14.1 , 14.2, 15, 16 , 18, 19 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como los artículos 5 y 6 de la Directiva 89/391/CEE de 12 de junio, artículo 16 del Convenio OIT de 22/6/1981, artículos 2, 3.1 y 4.1 R.D. 39/1997 y el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social. En el segundo apartado se denuncia la infracción del art. 217 de la L.E.C. y el art. 1104 del Código Civil , pese a que la cita de preceptos procesales como el de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene cabida en el objeto del motivo destinado al examen del Derecho aplicado por cuanto que el mismo abarca solo la infracción de normas sustantivas. En el tercer apartado se alega la infracción de la jurisprudencia, citando al efecto diversas Sentencias de Tribunales Superiores de justicia que pese a su indudable carácter ilustrativo, no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso, por cuanto solo lo es la emanada del Tribunal Supremo al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina , conforme se desprende del art. 1.6 del Código Civil .

Al margen de las deficiencias apuntadas en la formulación del motivo ahora examinado se procederá al examen del mismo, por cuanto que lo relevante "«no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido , esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ..."conforme señala el Tribunal Constitucional, entre otras , en Sentencias 294/93, de 18 de octubre, y 71/02, de 8 de abril y "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte...". El análisis de los tres apartados del motivo destinado a la censura jurídica se hará de forma conjunta por su estrecha correlación, siendo el argumento en que se sustentan todos ellos el mismo. Razona la defensa de las recurrentes que a pesar de que ha quedado acreditado que la empresa codemandada Dorado y Dorado S.L. incumplió respecto al trabajador accidentado sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales , de evaluación e información de dichos riesgos en relación con el concreto puesto de trabajo ocupado por el trabajador accidentado, de formación teórica y práctica de dicho trabajador en materia preventiva , tanto en el momento de la contratación como posteriormente, sin haber garantizado tampoco al trabajador fallecido la vigilancia periódica de su Estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo y siendo dichos incumplimientos empresariales relevantes en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador ya que de haberse conocido los riesgos derivados del puesto de trabajo y del estado de salud del trabajador se hubieran podido adoptar las medidas necesarias para evitar el golpe de calor que sufrió aquél y que determinó su fallecimiento, debió de imponerse a la empresa codemandada el recargo de prestaciones de Seguridad Social en el porcentaje del 50%, conforme solicitaron las demandantes en su demanda y reiteran en su escrito de recurso.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2007 (ROJ: STS 5606/2007 ), Recurso: 938/2006, a la luz de lo establecido en el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social, artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones y de los artículos 14.2 y 15.4 de la misma ley , del artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 y del mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; "reiterada doctrina jurisprudencial (por todas S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )."

En el presente caso la Sentencia de instancia desestima la petición del recargo de prestaciones solicitado porque considera que el accidente de trabajo no obedeció a la falta de medidas de seguridad ni en concreto a la falta de formación del trabajador fallecido ya que el mismo se produjo como consecuencia de un golpe de calor, habiendo agravado las altas temperaturas la patología cardiaca del D. Alejandro que le causó la muerte. Conclusión esta que no puede ser asumida por la Sala habida cuenta de que según el relato histórico de la Sentencia impugnada el trabajador Alejandro que era conductor de camiones y prestaba servicios en la empresa Dorado y Dorado , S.L. falleció el 21-7-06 por parada cardiorrespiratoria, siendo hallado en el interior de la bañera del camión por D. Gumersindo, en la que se había introducido D. Alejandro a fin de retirar con una azada la tierra que había caído sobre la lona del camión en las operaciones de carga de tierra en la empresa Tierra Atomizada, S.L.. Según informe de autopsia, la muerte tuvo origen violento, siendo su causa inmediata un paro cardíaco , por un golpe de calor por actividad física bajo alta temperatura natural, coadyuvando a la muerte la presencia de etiología coronaria en la arteria descendente anterior con estenosis avanzada. La empresa hasta septiembre de 2007 carecía de cualquier sistema de organización de la prevención, no había designado trabajadores con capacidad y formación suficiente ni concertado un servicio de prevención ajeno, ni había efectuado la evaluación de riesgos ni dado ningún tipo de formación en prevención de riesgos laborales a sus trabajadores ni llevado a cabo la vigilancia de la salud de los mismos. Se constata, por lo tanto, que la empresa demandada no garantizó al trabajador fallecido la vigilancia periódica de su Estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, lo que supone un incumplimiento de lo establecido en el art. 22 de la LPRL, tampoco le informó sobre los riesgos para la salud que entrañaba su puesto de trabajo ni las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a dichos riesgos, conforme obliga el art. 18.1 .a y b de la LPRL , tampoco le dio formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, en el momento de su contratación ni posteriormente como obliga el art. 19 de la LPRL . Por último la empresa carecía en el momento en que ocurrió el accidente de trabajo de un plan de prevención de riesgos laborales por lo que no había evaluado los riesgos laborales de la actividad desarrollada por la misma ni la de los concretos puestos de trabajo ni había planificado la actividad preventiva, como exige el art. 16 de la LPRL . Los referidos incumplimientos , en contra de lo apreciado por la Juez de instancia, sí que incidieron en la producción del accidente de trabajo sufrido por D. Alejandro ya que de haberse conocido la patología cardiaca que aquejaba al mismo y que se hubiera puesto de manifiesto tras el pertinente reconocimiento médico que la empresa está obligada a garantizar al trabajador para ver si es apto para el desarrollo del trabajo encomendado, hubiera podido evitar el golpe de calor sufrido por el mismo, dando las instrucciones necesarias y adoptando las medidas pertinentes para paliar los efectos de las altas temperaturas que se producen durante el verano dentro de la bañera del camión donde el trabajador fallecido desempeñaba su trabajo , medidas preventivas que no se adoptaron por desconocimiento de los riesgos del puesto de trabajo que no fue objeto de evaluación sino con posterioridad al accidente de trabajo sufrido por D. Alejandro y que habrían evitado el fatal desenlace. Al ser determinantes los incumplimientos empresariales en la producción del accidente de trabajo que acabó con la vida de D. Alejandro, procede, en contra de lo resuelto por la Sentencia de instancia, la imposición del recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad, si bien en el porcentaje del 30% por cuanto que si bien es cierto que la Inspección de Trabajo calificó de falta grave los incumplimientos empresariales, también lo es que la empresa desconocía la patología cardiaca del demandante que coadyuvó en importante medida al fallecimiento de éste, sin que conste tampoco que el trabajador fallecido hubiera sufrido antes algún síntoma que pusiera sobre aviso al empresario de las limitaciones que el mismo pudiera tener en el desempeño de su trabajo.

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.ª Angelica y Marisa, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 9 de diciembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de las recurrentes contra la empresa Dorado y Dorado, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Unión de Mutuas; y , en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia y condenamos a la empresa Dorado y Dorado, S.L. a que abone a las demandantes el recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento en accidente de trabajo de D. Alejandro .

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.