Sentencia SOCIAL Nº 3371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3039/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3039/2017
Recurso de Suplicación 003039/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003371/2018
En el Recurso de Suplicación 003039/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000433/2016,
seguidos sobre invalidez, a instancia de Basilio asistido por la letrada Aurora Vidal Climent, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS asistida por la letrada Margarita Vazquez
Bermudez, KERABEN GRUPO SA asistida por la letrada María Ángeles Alfonso Casaña y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Basilio , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco José Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Basilio , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante D. Basilio , nacido el día NUM000 -1959 está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de operador de carretillas elevadoras habiendo prestado servicios en la empresa Keraben SA hasta el 3-05-2016 cuando fue despedido por ineptitud sobrevenida, despido declarado procedente en sentencia de fecha 21-10-2016 (no controvertido y documental de la parte actora). La empresa tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con Unión de Mutuas.

SEGUNDO.- En fecha 23-02-2016 dicta resolución el INSS reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes procedentes de accidente de trabajo con importe de 2.130 euros. En propuesta del EVI de 23-12-2015 se indica lo siguiente: Cuadro clínico residual: fractura de columna vertebral sin lesión del cordón espinal. Accidente de trabajo, paciente con acuñamiento de T2 (54%), con pruebas de biomecánica alteadas (funcionalidad global del raquis lumbar alterada y colaborador) y con amplios signos de magnificación a la exploración de su radiculopatía derecha. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: accidente de trabajo el 2/06/2014. Fractura de acuñamiento T12, tratada con reducción y osteosíntesis T11-L1 el 17-06-2014. Acuñamiento de T12 del 54%, disminución moderada del rango de movilidad, cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve. Apareciendo como CONCLUSIONES del informe médico: paciente de 56 años, (parcial en 1999 por accidente de trabajo en tobillo) podría a existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento dorso lumbar.



TERCERO.-En fecha 29 de marzo de 2016 se emitió informe por Unimat Prevención considerando a D. Basilio como trabajador sensible en relación al puesto de trabajo de carretillero en el departamento de clasificación por la patología que padece, de modo que, de acuerdo con la normativa vigente sobre la protección de los trabajadores y tras el estudio de las tareas realizadas en el puesto de trabajo, consideran que el trabajador debe limitar el manejo manual de cargas a un peso no superior a 15KGS y seguir de manera estricta la guía de manejo manual de carga, debe evitar la adopción de posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera continua, debe evitar la exposición a vibraciones de baja frecuencia (conducción de carretillas), se aconseja alternar la posición de pie/sentado y no mantener posición de bipedestación estática, se aconseja adoptar breves periodos de descanso y utilizar protección auditiva en ambientes ruidosos y por ello indica que debe adaptarse su puesto de trabajo y si no es posible el traslado a otro puesto y si tampoco lo fuera sería no apto para su puesto de trabajo (doc. 1 del actor). El puesto de trabajo de carretillero presenta el riesgo de sobresfuerzos y posturas forzadas que constan en la evaluación general de riesgos efectuada por Unimat Prevención (sentencia aportada por el actor).

CUARTO.- En fecha 10-06-2014 se realiza Resonancia Magnética al actor en la que consta fractura con acuñamiento de cuerpo vertebral T12 con edema difuso e médula ósea de cuerpo vertebral y partes blandas adyacentes. En L5-S1 espondilolistesis grado I en relación con espondilólisis bilateral de arco neural de L5. Marcado pinzamiento de raíces L5 a nivel foraminal bilateral de origen óseo predominantemente en el lado izquierdo. En L4-L5 hipertrofia facetaria. El 17-06-2014 realiza intervención quirúrgica con reducción de fractura T12 y osteosíntesis con tornillos pediculares en T11-T12-L1.

Se le pauta corsé y rehabilitación con mejoría y alta el 12-01-2015. En abril de 2015 se le retira el material de osteosíntesis. El 29-07-2015 se realiza electromiografía que arroja un resultado compatible con radiculopatía crónica L5-S1 izquierda de grado leve. En fecha 24-08-2015 se realiza TACde control con disminución difusa de la densidad de los cuerpos vertebradles e la columna dorsal y lumbar en relación a osteoporosis. Cambios postquirúrgicos a nivel de los cuerpos vertebrales T11-T12-L1, así también a nivel de pala ilíaca derecha con secuelas de artrodesis retirada. Disminución de altura de cuerpo vertebral T12 con discreta esclerosis en dicho cuerpo vertebral. Anterolistesis grado I de L5-S1 con presencia de espondilosis bilateral. En TAC de 23-10-2015 consta marcada disminución de la densidad ósea de los cuerpos vertebrales de columna dorsal en relación con osteoporosis, disminución de altura del cuerpo vertebral T12 en relación con acuñamiento de aproximadamente 54% de su altura. No se aprecian otros hallazgos destacables. La valoración funcional biomecánica de 19-11-2015 consta que la funcionalidad global está alterada por velocidad lenta pero con parámetro de movilidad lumbar normal. El actor mantiene limitaciones en caso de grandes requerimientos del segmento dorso-lumbar. (Documentación médica e informe pericial de la Dra. Florinda ).

QUINTO.-en caso de estimarse la demanda la base reguladora para la incapacidad permanente total asciende a a 2.523,91euros y la fecha de efectos sería de 24-12- 2015. (no controvertido).

SEXTO.-Consta agotada la vía previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Basilio con la oposición de UNION DE MUTUAS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos.

El primero se formula al amparo del artículoo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para que se modifique el hecho probado tercero desque ofrece esta redacción: 'En fecha 29 de marzo de 2016 se emitió informe por Unimat Prevención considerando a D. Basilio como trabajador sensible en relación al puesto de trabajo de carretillero en el departamento de clasificación por la patología que padece, de modo que, de acuerdo con la normativa vigente sobre la protección de los trabajadores y tras el estudio de las tareas realizadas en el puesto de trabajo, consideran que el trabajador debe limitar el manejo manual de cargas a un peso no superior a 15KGS y seguir de manera estricta la guía de manejo manual de carga, debe evitar la adopción de posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera continua, debe evitar la exposición a vibraciones de baja frecuencia (conducción de carretillas), se aconseja alternar la posición de pie/sentado y no mantener posición de bipedestación estática, se aconseja adoptar breves periodos de descanso y utilizar protección auditiva en ambientes ruidosos y por ello indica que debe adaptarse su puesto de trabajo y si no es posible el traslado a otro puesto y si tampoco lo fuera sería no apto para su puesto de trabajo. El puesto de trabajo de carretillero presenta el riesgo de sobresfuerzos y posturas forzadas que constan en la evaluación general de riesgos efectuada por Unimat Prevención (sentencia aportada por el actor). Para la realización de las funciones, utiliza la carretilla un mínimo de 6 horas, de una jornada laboral de 8 horas, del mismo modo se indica que debe evitar posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera contínua, situación que no es posible, ya que cuando se sacan al pulmón todos los palets retractilados desde el túnel de retractilado, baja y sube de la carretilla 45-50 veces por turno para etiquetar los palets. No siendo posible la reubicación, debido a su formación experiencia laboral, y que en el área industrial ya está trabajando en el área que menos peso tiene que manipular y en la que menos esfuerzo debe hacer para desarrollar su trabajo, por lo que en los demás puestos del área de producción y en las diferentes secciones , empeoraría su situación, no evitando el manejo manual de cargas, tal y como certifica el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, el 31 de marzo de 2016, y presenta a Unimat Prevención'.

2. La revisión propuesta debe prosperar pues así se deduce directa e inmediatamente de la documental en que se apoya, que puede ser tenida en cuenta a la luz de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la LJS en relación con el artículo 196.2 y 3 del mismo texto legal.



SEGUNDO . 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que las dolencias que afectan al actor a consecuencia del accidente de trabajo sufrido le hacen acreedor de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual al estar limitado no solo para adoptar posturas forzadas, sino tambiéna la exposición de vibraciones derivadas de la conducción de la carretilla, al presentar el actor limitación funcional global del raquis lumbar, con afectación radicular por radiculopatía derecha, que al afectar al segmento dorso lumbar le incapacita de forma permanente para realizar su trabajo, habiendo sido despedido por ineptitud sobrevenida.

2. Del relato histórico de la sentencia de instancia con los datos introducidos por la presente destacamos: A)El demandante D. Basilio , nacido el día NUM000 -1959 está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de operador de carretillas elevadoras habiendo prestado servicios en la empresa Keraben SA hasta el 3-05-2016 cuando fue despedido por ineptitud sobrevenida, despido declarado procedente en sentencia de fecha 21-10-2016 (no controvertido y documental de la parte actora). La empresa tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con Unión de Mutuas. B) En fecha 23-02-2016 dicta resolución el INSS reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes procedentes de accidente de trabajo con importe de 2.130 euros. En propuesta del EVI de 23-12-2015 se indica lo siguiente: Cuadro clínico residual: fractura de columna vertebral sin lesión del cordón espinal. Accidente de trabajo, paciente con acuñamiento de T2 (54%), con pruebas de biomecánica alteadas (funcionalidad global del raquis lumbar alterada y colaborador) y con amplios signos de magnificación a la exploración de su radiculopatía derecha. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: accidente de trabajo el 2/06/2014. Fractura de acuñamiento T12, tratada con reducción y osteosíntesis T11-L1 el 17-06-2014.

Acuñamiento de T12 del 54%, disminución moderada del rango de movilidad, cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve. Apareciendo como CONCLUSIONES del informe médico: paciente de 56 años, (parcial en 1999 por accidente de trabajo en tobillo) podría a existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento dorso lumbar. C) En fecha 29 de marzo de 2016 se emitió informe por Unimat Prevención considerando a D. Basilio como trabajador sensible en relación al puesto de trabajo de carretillero en el departamento de clasificación por la patología que padece, de modo que, de acuerdo con la normativa vigente sobre la protección de los trabajadores y tras el estudio de las tareas realizadas en el puesto de trabajo, consideran que el trabajador debe limitar el manejo manual de cargas a un peso no superior a 15KGS y seguir de manera estricta la guía de manejo manual de carga, debe evitar la adopción de posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera continua, debe evitar la exposición a vibraciones de baja frecuencia (conducción de carretillas), se aconseja alternar la posición de pie/sentado y no mantener posición de bipedestación estática, se aconseja adoptar breves periodos de descanso y utilizar protección auditiva en ambientes ruidosos y por ello indica que debe adaptarse su puesto de trabajo y si no es posible el traslado a otro puesto y si tampoco lo fuera sería no apto para su puesto de trabajo (doc. 1 del actor). El puesto de trabajo de carretillero presenta el riesgo de sobresfuerzos y posturas forzadas que constan en la evaluación general de riesgos efectuada por Unimat Prevención (sentencia aportada por el actor). D) En fecha 10- 06-2014 se realiza Resonancia Magnética al actor en la que consta fractura con acuñamiento de cuerpo vertebral T12 con edema difuso e médula ósea de cuerpo vertebral y partes blandas adyacentes. En L5-S1 espondilolistesis grado I en relación con espondilólisis bilateral de arco neural de L5. Marcado pinzamiento de raíces L5 a nivel foraminal bilateral de origen óseo predominantemente en el lado izquierdo. En L4-L5 hipertrofia facetaria. El 17-06-2014 realiza intervención quirúrgica con reducción de fractura T12 y osteosíntesis con tornillos pediculares en T11- T12-L1. Se le pauta corsé y rehabilitación con mejoría y alta el 12-01-2015. En abril de 2015 se le retira el material de osteosíntesis. El 29-07-2015 se realiza electromiografía que arroja un resultado compatible con radiculopatía crónica L5-S1 izquierda de grado leve. En fecha 24-08-2015 se realiza TAC de control con disminución difusa de la densidad de los cuerpos vertebrales e la columna dorsal y lumbar en relación a osteoporosis. Cambios postquirúrgicos a nivel de los cuerpos vertebrales T11-T12-L1, así también a nivel de pala ilíaca derecha con secuelas de artrodesis retirada. Disminución de altura de cuerpo vertebral T12 con discreta esclerosis en dicho cuerpo vertebral. Anterolistesis grado I de L5-S1 con presencia de espondilosis bilateral. En TAC de 23-10-2015 consta marcada disminución de la densidad ósea de los cuerpos vertebrales de columna dorsal en relación con osteoporosis, disminución de altura del cuerpo vertebral T12 en relación con acuñamiento de aproximadamente 54% de su altura. No se aprecian otros hallazgos destacables. La valoración funcional biomecánica de 19-11-2015 consta que la funcionalidad global está alterada por velocidad lenta pero con parámetro de movilidad lumbar normal. El actor mantiene limitaciones en caso de grandes requerimientos del segmento dorso-lumbar. E) En fecha 29 de marzo de 2016 se emitió informe por Unimat Prevención considerando a D. Basilio como trabajador sensible en relación al puesto de trabajo de carretillero en el departamento de clasificación por la patología que padece, de modo que, de acuerdo con la normativa vigente sobre la protección de los trabajadores y tras el estudio de las tareas realizadas en el puesto de trabajo, consideran que el trabajador debe limitar el manejo manual de cargas a un peso no superior a 15KGS y seguir de manera estricta la guía de manejo manual de carga, debe evitar la adopción de posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera continua, debe evitar la exposición a vibraciones de baja frecuencia (conducción de carretillas), se aconseja alternar la posición de pie/sentado y no mantener posición de bipedestación estática, se aconseja adoptar breves periodos de descanso y utilizar protección auditiva en ambientes ruidosos y por ello indica que debe adaptarse su puesto de trabajo y si no es posible el traslado a otro puesto y si tampoco lo fuera sería no apto para su puesto de trabajo (doc. 1 del actor). El puesto de trabajo de carretillero presenta el riesgo de sobresfuerzos y posturas forzadas que constan en la evaluación general de riesgos efectuada por Unimat Prevención (sentencia aportada por el actor). F) Para la realización de sus funciones, utiliza la carretilla un mínimo de 6 horas, de una jornada laboral de 8 horas, del mismo modo se indica que debe evitar posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera contínua, situación que no es posible, ya que cuando se sacan al pulmón todos los palets retractilados desde el túnel de retractilado, baja y sube de la carretilla 45-50 veces por turno para etiquetar los palets. No siendo posible la reubicación, debido a su formación experiencia laboral, y que en el área industrial ya está trabajando en el área que menos peso tiene que manipular y en la que menos esfuerzo debe hacer para desarrollar su trabajo, por lo que en los demás puestos del área de producción y en las diferentes secciones , empeoraría su situación, no evitando el manejo manual de cargas, tal y como certifica el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, el 31 de marzo de 2016, y presenta a Unimat Prevención.

3. Con los antecedentes indicados la Sala considera que, sin perjuicio de la revisión que en su caso pueda producirse, debe estimarse el motivo -en cuanto postula la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual- al constatarse que las dolencias sufridas por el actor, ahora recurrente, le imposibilitan la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de carretillero al tener contraindicada precisamente la utilización de la carretilla y al debe evitar posturas forzadas y mantenidas del raquis lumbar de manera contínua, situación que como se dijo no era posible ya que cuando se sacan todos los palets retractilados desde el túnel de retractilado, baja y sube de la carretilla 45-50 veces por turno para etiquetar los palets, siendo indicativo que haya sido despido por ineptitud sobrevenida, despido que se declaró procedente; encontrando sus dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales -por el momento- adecuado encaje en el artículo 137.4 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ex disposición transitoria quinta bis de dicho texto (hoy artículo 194.4 del TR de la LGSS de 2015 ex disposición transitoria 26ª de ese texto, y teniendo en cuenta respecto de la base reguladora y fecha de efectos lo indicado en el inalterado ordinal 5º del relato histórico.



TERCERO .- Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto, y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, para conceder al actor la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Sin costas ante el signo revocatorio del fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Castellón el día 13 de julio de 2017 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS y Keraben Grupo SA, y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a LOS demandados a estar y pasar por tal declaración y a UNIÓN DE MUTUAS como subrogada en las obligaciones de Keraben Grupo SA, y sin perjuicio de las responsabilidades de útimo grado que puedan corresponder al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar al actor una pensión del 55% de la base reguladora de 2.523,91 euros con efectos de de 24-12-2015 y con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente procedan.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3039 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.