Sentencia SOCIAL Nº 3371/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1016/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001070
EMA
Recurso de Suplicación: 1016/2020
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 13 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3371/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL I.N.S.S. frente a
la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento
nº 752/2018 y siendo recurrida Ariadna . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2019, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda presentada por Ariadna contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, revisable, con derecho a percibir la prestación contributiva a tenor de una base reguladora mensual de 1.129,50 euros, con efectos 4-01-2018, con las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Ariadna , con fecha de nacimiento el día NUM000 -1973, con DNI núm. NUM001 consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen general por su actividad de reponedora de supermercado. Inició un proceso de incapacidad temporal el 9-07-2016.

Segundo.- En fecha 26-04-2018 el INSS dictó resolución resolviendo declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargada de tienda, que percibe en porcentaje del 55% de la base reguladora mensual de 1.129,50 euros, con efectos 4-01-2018 y que se percibe a partir del 26-04-2018, con posibilidad de revisión a partir del 1-04-2020. En dictamen de la SGAM emitido el 16-03-2018 se apreciaron las siguientes secuelas: 'Neoplasia mama izq. (CDI G2 YP PN1MI) tratada con QMT neoadyuvante y quirúrgicamente (mastectomía + vaciamiento axilar + reconstrucción con colgajo DIEP y mamoplastia de reducción contralateral y con radioterapia. Secuelas: muy evidente linfedema de la ESI. Neumonitis rádica iatrogénica en controles y síndrome ansioso-depresivo reactivo'. La SGAM formuló propuesta de incapacidad permanente señalando que presenta secuela de linfedema en ESI definitiva e irreversible (folio 42).

Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 13-06-2018 impugnando la base reguladora y el grado reconocido, que fue desestimada por resolución de 13-08-2018.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación es de 1.129,50 euros, con fecha de efectos 4-01-2018.

Quinto.- La parte demandante es diestra y padece 'Neoplasia mama izq. (CDI G2 YP PN1MI) tratada con QMT neoadyuvante y quirúrgicamente (mastectomía + vaciamiento axilar + reconstrucción con colgajo DIEP y mamoplastia de reducción contralateral y con radioterapia. Secuelas: muy evidente linfedema de la ESI.

Neumonitis rádica iatrogénica en controles y síndrome ansioso-depresivo reactivo'.

Sexto.- La demandante tiene reconocido por resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de 26-07-2017, con efectos 12-04-2017, un grado de discapacidad total del 54% (46% grado de discapacidad + 8 puntos factores sociales), por los diagnósticos 'Neoplasia de mama. Trastorno adaptativo' (folios 43- 44).

Presentó el 1-06-2018 revisión del grado de discapacidad (folio 46).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona en fecha 26 de septiembre de 2019 en procedimiento 752/2018 que es estimatoria de la demanda y declara a la parte actora Dña. Ariadna en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo la revocación de la sentencia y absolución del INSS de los pedimentos de la demanda. Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS) en su en apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Ha sido impugnado el recurso por la representación letrada de la parte actora DÑA. Ariadna Es objeto del presente litigio la determinación del grado de incapacidad que combate el INSS frente a la decisión de la sentencia de instancia sin considerarse por la parte recurrente la modificación del relato judicial de hechos probados e la misma. Se trata pues, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de un '... recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas...'. En tal circunstancia, la relación fáctica vincula a la Sala como premisa de la que debe partir en orden a la determinación del grado jurídicamente valorable de la capacidad laboral del actor.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.



SEGUNDO.- En el único motivo de recurso, sobre la censura jurídica contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194.5del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente en su apartado 5 establece: ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.' De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal, en relación con el artículo 193 de la LGSS que establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo', es de constatar la existencia en el sujeto de las lesiones, enfermedades o padecimientos susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivos o definitivos ya y constatar a partir de ello que las mismas determinan unas secuelas o manifestaciones sintomatológicas determinantes de limitación funcional en que queda disminuida o anulada (en este caso anulada según la sentencia recurrida) la capacidad laboral del trabajador.



TERCERO.- La recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sostiene, considerando previamente que es pacifica que la limitación que por causa del linfedema tiene la actora, que no puede abordar el desarrollo de tareas que exijan una bimanualidad esencial e implique esfuerzos con la ES derecha, pero que ni la neumonitis radica aun cuando deba seguir controles, ni la patología psiquiátrica de la que señala no se acredita tratamiento o seguimiento en servicio público de salud, se puede considerar que ello determine que '...se encuentra dentro de los supuestos que exige el Tribunal Superior de Justicia para lucrar de una incapacidad permanente en grado de absoluta...'. La parte actora, impugnante del recurso, por el contrario mantiene su oposición al mismo, incidiendo en que no se ha pretendido la modificación del relato de hechos probados, sosteniendo que las secuelas y lesiones que padece, además de ser secundarias al tratamiento recibido, determina limitaciones claras para trabajar para concluir que debe mantenerse la sentencia que ello expresa, confirmándola, y por ello desestimar el recurso.

La sentencia de Instancia, conforme al Hecho Probado 4 en que relata las lesiones que afectan a la parte actora, y que constando trascrita en los antecedentes de la presente daremos por reproducida aquí, permite distinguir entre la existencia de una lesión que se reconoce como antecedente diagnóstico y su tratamiento: la neoplasia de mama izq, que se trató con QMT codayuvante al tratamiento quirúrgico consistente es mastectomía + vaciamiento axilar+ reconstrucción y también con radioterapia. Y las secuelas de ello distinguiendo a nivel físico el evidente linfedema en la ESI, a nivel psiquiátrico un síndrome ansioso-depresivo reactivo, y como secuela directamente relacionado con el tratamiento recibido, concretamente con la radioterapia, el diagnóstico de neumonitis rádica iatrogénica en controles y concluye que '... la demandante por las secuelas de las intervenciones y, en especial por la neumonitis rádica que presenta y la clínica que lleva aparejada, con cansancio, artralgias y patología depresiva reactiva, aunque afortunadamente se haya erradicado la neoplasia mamaria , no puede considerarse que estuviera en condiciones de reincorporarse laboralmente cuando la resolución administrativa fue dictada... (y concluye) ello ha de conducir... a declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta...susceptible de revisión de remitir la sintomatología referida secundaria al tratamiento...' (fundamentos de derecho cuarto y quinto).

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987, 14-4-1988) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985); II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25- 1-1988) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7-1986 y 30-9-1986), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988); III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987, de 6-11-1987). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).



CUARTO.- En cuanto a tales criterios y su consideración a los efectos de la determinación del grado de incapacidad de reconocida, disiente la Sala del criterio de la Juzgadora 'a quo'. Cierto es que ni siquiera en la via administrativa se cuestionó la entidad limitante de las secuelas físicas derivadas del tratamiento de la neoplasia de mama que, como indica la Juzgadora afortunadamente se ha erradicado, relacionadas con el acusado linfedema en la ESI y relacionados con el desarrollo de su profesión habitual. Más allá de tal consideración entiende la sala que no existe una manifestación sintomatología acreditada como grave y consecuencia de ello verdaderamente limitante derivada del resto de secuelas relacionadas con el tratamiento de la neoplasia. En cuando a la patología psiquiátrica reactiva, que ya se indicaba presente en el informe de ICAMS y que se recoge de forma idéntica en la determinación de lesiones acreditadas conforme a la valoración de la Juzgadora, en la que no consta registrada entidad alguna relacionada con su sintomatología o intensidad o con el tratamiento de la misma salvando la referencia al seguimiento de terapia individual y grupal y psicoterapia prescrita en el servicio de psicología de oncología. En cuanto a la neumonitis rádica iatrogénica en controles también se indicaba presente en el informe de ICAMS y que se recoge de forma idéntica en la determinación de lesiones acreditadas conforme a la valoración de la Juzgadora. Respecto a la misma y por el análisis que realiza la propia Juzgadora de la documentación aportada y que refleja en el fundamento de derecho segundo, aparte del diagnóstico a través de un TAC en 13-11-2017, y la referencia en especial que se recoge en el fundamento de derecho 4º respecto a la neumonitis rádica que presenta y la clínica que lleva aparejada, con cansancio, lo cierto es que aparte de su tratamiento y el seguimiento de controles la referencia que se realiza a un factor limitante de la capacidad pulmonar lo es en el fundamento de derecho tercero en relación a espirometria realizada en 6-02-2018 que '...mostro discreta disminución de la capacidad ventilatoria y obstrucción de las vías aéreas periféricas...'. La neumonitis radica iatrogénica, como ya indica su nombre se produce como resultado del tratamiento con radioterapia que puede producir un daño pulmonar, según se ha estudiado, como proceso inflamatorio por la exposición del pulmón o una parte del mismo a la radiación ionizante por ejemplo en el tratamiento de un tumor de mama y tras su aparición y tratamiento puede persistir durante un tiempo y regresar a la normalidad o bien evolucionar a un daño crónico y permanente de fibrosis pulmonar. Conforme al relato factico, con lo datos que se reflejan en el mismo y también en la fundamentación de la sentencia con valor de hecho probado la neumonitis radica iatrogénica que se ha tratado en la actora y que necesita y debe, lógicamente, ser controlada le produce entre sus síntomas cansancio que no se califica como importante o de alguna relevancia en la sentencia de instancia en la que además se recoge el dato de los valores de una prueba espirométrica que muestra una discreta alteración ventilatoria, con lo que no se refleja por un lado de dicha afectación ni su instauración como patología o daño pulmonar crónico y que aun no siendo así se revela como determinante de una ligera afectación de la capacidad ventilatoria.

Consideramos en tales términos que en las circunstancias valorables concurrentes en la parte actora y de influencia sobre su capacidad de trabajo, no se acredita que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente absoluta cuando persiste la conservación de la capacidad residual precisa para el desarrollo de actividades que no comprometan un requerimiento de la funcionalidad conservada en tareas manipulativas o de exigencia de requerimiento de fuerza en la Extremidad afectada por la presencia del lifedema limitante. El compromiso de su capacidad de trabajo, que existe y se reconoció ya en la vía administrativa, no alcanza a impedir o dificultar la realización de cualquier tarea, con un criterio de eficacia y profesionalidad, sin esos requerimientos físicos a los que no puede hacer frente, y que pueden reconocerse, como vienen calificándose de forma ordinaria, como sedentarias o livianas. De todo ello únicamente podemos concluir la estimación del recurso interpuesto por el INSS y la consecuencia de ello es la revocación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona en fecha 26 de septiembre de 2019 en procedimiento 752/2018 , DEBEMOS REVOCAR íntegramente dicha resolución y por tanto desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Ariadna frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) absolvemos al mismo de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.