Sentencia Social Nº 3373/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8025928

CR

Recurso de Suplicación: 677/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 27 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3373/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Indea Ingenieria de Aplicaciones, S.L. y Fabio frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 5 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 541/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de Junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de Mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en part la pretensióde la demanda presentada per Fabio en contra de INDEA INGENIERIA DE APLICACIONES .L. i el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre acomiadament, declarola IMPROCEDÈNCIAde l'acomiadament de la part actora prodüit amb efectes del dia 14.04.14 i condemnoa la demandada a que opti entre readmetre al treballador abonant-li els salaris deixats de percebre fins a la data de la readmissió o li aboni una indemnització de 3.132,25.- euros , sense perjudici de les obligacions legals del Fondo de Garantía Salarial '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1r.- La part demandant Fabio amb DNI núm. NUM000 ha prestat serveis per compte de la l'empresa demandada amb antiguitat des del 12.09.12, contracte temporal de obra o sevei determinat a temps complet, que te per objecte a la clausula sisena:' Atender a las instalacines de telefonía en la zona de Barcelona, de la contrata de Vodafone' categoria professional de oficial 1ª i percebent un salari mensual de 1.475,85 euros amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries, segons nómines i conveni col.ectiu del sector del metall de Valencia. Segons conveni col.lectiu de treball del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona anys 2007-2015, el salari de la categoria del demandant es de 1.708,56 euros amb prorrata de pagues inclosa.

2n.- L'empresa es dedica a l'activitat de telecomunicació per cable, te la seva seu a la localitat de Paterna (Valencia) i disposa de un magatzem a la localitat de Moncada i Reixac de Barcelona. L'actor prestava serveis a Barcelona i Badalona de dilluns a divendres i també alguns dissabtes segons les necessitats de l'empresa. El treballador no ha estat representant sindical ni unitari dels treballadors a l'empresa, (foli num. 193 a 195)

3r.- El dia 14.04.14 l'empresa va comunicar per escrit al demandant la rescisió el contracte d treball per acomiadament disciplinari amb el següent contingut: 'con motivo de su reiterado bajo rendimiento continuado y voluntario, queda extinguida su relación laboral el dia 14 de abril de 2014, dado que los hechos anteriormente enunciados son constitutivos de despido según el articulo 54.2e del Estatuto de los Trabajadores '. La carta consta aportada i es dona per reproduïda. L'empresa va abonar per transferencia bancaria al demandant la liqidació en la que consta 2.673.- euros en concepte de' indemnització'. (folis núm. 91 , 92, 93, 94)

4t.- En data 11.06.14es va realitzar la conciliació administrativa prèvia, amb el resultat de sense avinença. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda,se alza en suplicación el trabajador)articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada y acompaña un dto uno y que la parte actora formuló alegaciones contra la impugnación del recurso de suplicación de la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en que se reconozca el salario postulado con el incremento de horas extras realizadas durante los últimos 12 meses y se fije la máxima indemnización legal de acuerdo con el mismo.

También formula recurso de suplicación al amparo del art 193 c de la LRJS , la empresa demandada que impugna la parte actora.

En el que reclama la revocación de la sentencia de instancia y reconozca la indemnización por despido improcedente en la cuantía de 3.089, 35 euros condenando a la empresa a satisfacer la parte restante no satisfecha por el pago de 2673 euros junto a la liquidación en concepto de indemnización, que asciende a la cantidad de 416, 35 euros.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión del hecho probado primero de conformidad con los dtos 24 a 1297, 1299 a 1303 , proponiendo la siguiente redacción:'1r'.- La part demandant Fabio amb DNI n° NUM000 ha prestat Serveis per comete de l'empresa demandada amb antiguitat des del 12.09.12, contracte temporal d'obra o servei determinat a tremps complet, que te per objecte a la clàusula sisena: 'Atender a las instalaciones de telefonía en la zona de Barcelona, de la contrata de Vodafone' categoria professional de oficial la i percebent un salari mensual de 1.475,85 euros amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries, segons nómines i conveni col-lectiu del sector del metal) de Valencia. Segons conveni col-lectiu de treball del sector de la industria siderometalúrgica de la província de Barcelona anys 2007-2015, el salari de la categoria del demandant és de 1.708,56 euros amb prorrata de pagues inclosa. Al salari anterior de la província de Barcelona de 1.708,56 euros, s'ha d'afeqir la quantitat mensual de 590,95 euros, promiq de les hores extres realitzades en els últims 12 mesos abans de I'acomiadament, resultant un salari total de 2.299,52 euros.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado primero en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues en la valoración conjunta de la prueba no queda acreditado la realización de horas extraordinarias en los último doces meses, pues el resumen mensual como lo establece la sentencia de instancia no es suficiente para acreditar las mismas, al no estar firmados por el cliente ni por el propio instalador, al haber comentarios y anotaciones ilegibles.

En relación con la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 3433/2015. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015........En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción del art 47 del Convenio Colectivo de la industria siderometalurgica de Barcelona, art 35 y art 56.1 del ET y la jurisprudencia, ya que el actor superaba en exceso el cómputo anual de horas ordinarias y que dichas horas deben ser tenidas en cuenta a la hora de establecer la indemnización prevista en el art 56 del ET .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-No es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la empresa demandada en cuanto a que no es de aplicación el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Barcelona y ser de aplicación el del Valencia, al considerar que el centro de trabajo está en Valencia y no existe ninguno en Barcelona, acompañando un dto uno es decir el auto del juzgado social 14 de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2015 que es posterior a la sentencia de estos autos y no lo pudo aportar a la vista oral, por lo que debería de apreciar de oficio la aplicación del convenio colectivo citado pero el de Valencia,en Paterna, al que se opuso la parte actora por la aplicación del art 233 de la LRJS y art 270 de la LEC ,siendo ajustado a derecho como lo formula la parte actora en relación con la impugnación de la empresa demandada en los términos expuestos, pues se trata de actores diferentes y circunstancias que no son las mismas, y que la Sala analiza el citado documento al ser posterior a la sentencia de instancia de conformidad con el art 233 de la LRJS , en los términos expuestos.

Ya que en este caso que analizamos el contrato de trabajo del actor con la empresa demandada consta que será de aplicación el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Barcelona años 2007 a 2015 y para prestar servicios de forma exclusiva en Barcelona, teniendo en cuenta que la empresa tiene un almacen en Montcada y Reixach provincia de Barcelona, donde el actor y otros trabajadores van a por el material para desarrollar su trabajo, y no ha quedado probado como lo establece la sentencia de instancia la condición de trabajador itinerante , pues no se aporta documento alguno en relación al centro de trabajo o almacen ni del personal que trabaja.

QUINTO.-Pero no ha quedado acreditado el exceso de jornada en cómputo anual al que se refiere la parte actora, pues en la valoración conjunta de la prueba por parte de la Magistrada de instancia queda probado que el actor tenía una jornada flexible sin horario establecido por la empresa demandada, ya que en forma digital facilitaba los partes de instalación o de averias de ADSL,que tenía que realizar y el control de la actividad productiva del actor y otros técnicos los realizaba a través de los partes digitales de trabajo, teniendo en cuenta por otra parte que de la prueba documental aportada es decir los resúmenes mensuales de las horas realizadas,no son suficiente para acreditar las horas extras al ser partes que no estaban firmados ni por el cliente ni por el instalador pues en algunos casos lo que había eran anotaciones o comentarios ilegibles.

En consecuencia el salario establecido en la sentencia de instancia de 1.708,56 euros mensuales con prorrata de pagas extras es ajustado a derecho y por la cual la indemnización que establece la sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido es procedente.

SEXTO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte actora.

SÉPTIMO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la empresa.

Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art. 56.1 , art 50.2 del ET y la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3 /2012 de 6 de julio,ya que lo correcto para calcular el salario diario que debe de servir para calcular la indemnización por despido hubiera sido los salarios que se abonan mensualmente por el mismo importe el promedio de días abonado por cada mes es decir 1.708, 56 euros por 12 y dividir 20.502,72 euros por 365 días lo que determina el salario diario de 56.17 euros, por lo que la indemnización asciende a 3.089, 35 euros en lugar de la establecida en la sentencia de 3.132, 25 euros, y la infracción del art 1.195 , art 1196 , art 1895 del Código Civil y el art 56 del ET , ya que en el hecho probado cuarto consta que ha percibido la cantidad de 2.673 euros en concepto de indemnización, por lo que se ha de deducir la cantidad satisfecha, por lo que la condena de la empresa demandad asciende a 416,35 euros.

OCTAVO.-Es ajustado a derecho la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente ya que el cálculo del salario se ha de realizar como lo formula la empresa en los términos expuestos , es decir para calcular el salario diario que se ha de tener en cuenta para calcular la indemnización por despido son los salarios que se abonan cada mes es decir 1.708,56 euros por 12 y dividir, 20.502,72 euros por 365 días lo que determina el salario diario de 56.17 euros, por lo que la indemnización asciende a 3.089, 35 euros en lugar de la establecida en la sentencia de 3.132, 25 euros.

Y por otra parte como se deduce del hecho probado cuarto el actor ha percibido la cantidad de 2.673 euros en concepto de indemnización, por lo que se ha de deducir la cantidad que ha pagado ya la empresa demandada, por lo que la condena de la empresa demandada asciende a 416,35 euros.

NOVENO.-De conformidad con la jurisprudencia en relación con el salario a tener en cuenta para cuantificar la indemnización por despido improcedente, Roj: STS 6558/2005 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2513/2004.

Fecha de Resolución: 27/10/2005....Si existe contradicción en cuanto a si el salario anual debe dividirse entre 365 dias y no 360. La sentencia recurrida en este extremo, para determinar el salario diario del actor divide las retribuciones anuales entre 12 y el resultado entre 30, con lo que resultaba el salario diario, en cambio en la de contraste, en un supuesto de despido divide entre 365 días que tiene el año y no 360.

En el motivo se denuncia infracción del artículo 50 en relación con el 56 del E.T . El motivo debe estimarse como informa el M. Fiscal; de acuerdo con el artículo 56-1 del ET los parámetros a efectos de cuantificar la indemnización es el salario diario y los años de servicios, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual, que en el caso discutido es 83800,45 euros por 365 dias, con lo que resulta un salario diario de 229,59 euros y no 232,78 euros, como se dice en la demanda.

DÉCIMO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación que formula la empresa demandada y debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, condenando a la empresa INDEA INGENIERIA DE APLICACIÓN S.L, al pago de 3.089, 35 euros,del que se ha deducir el importe de 2673 euros abonados al actor, folio 92, por lo que deberá de abonar la cantidad de 416, 35 euros.

Confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 203 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Fabio , y estimamos el que formula la empresa INDEA INGENIERIA DE APLICACIONES S.L, contra la sentencia del juzgado social 25 de BARCELONA, autos 541/2014 de fecha 5 de mayo de 2015, seguidos a instancia de Fabio , contra INDEA INGENIERIA DE APLICACIONES S.L y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,sobre acomiadament, debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, condenando a la empresa INDEA INGENIERIA DE APLICACIÓN S.L, al pago de 3.089, 35 euros, del que se ha deducir el importe de 2673 euros abonados al actor, por lo que deberá de abonar la cantidad de 416,35 euros.

Confirmando la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Procédase a la empresa recurrente a la devolución del depósito constituido y del mantenimiento del aseguramiento prestado, una vez conste la firmeza de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.