Sentencia SOCIAL Nº 3373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3174/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3174/18 - E SENTENCIA Nº 3373/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3174/2018- E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3373/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Graduada Social Dª. Lidia Mª. Lacruz Caballero, en
representación de Dª. Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los
de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 426/2016 se presentó demanda por Dª. Otilia , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 4.5.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Otilia , de profesión cocinera de comedor de empresa, nacida el día NUM000 /61, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .



SEGUNDO.- La parte demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 18 de febrero del año 2014, siendo su diagnóstico trigonitis, eczema de contacto con lesiones activas en manos y plantas.



TERCERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se procedió a la incoación del oportuno expediente de incapacidad, y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 26 de agosto de 2015 (folio 28 ), por la que se reconoció la parte demandante incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual derivada de contingencias comunes, reconociendo la parte demandante una base reguladora de 951,29 euros y un porcentaje sobre la base reguladora del 55 %.

Obran en las actuaciones informe de evaluación de IT, con valor de informe médico de síntesis de fecha 14/08/15 (folios 27 98) así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 21/08/15 (folio 37 vuelto) que se dan por reproducidos.



CUARTO.- Formulada por el actor reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7/03/16, unido al folio 72 de los autos que se da por reproducida.



QUINTO.- La parte demandante padece trigonitis, eczema de contacto con lesiones activas en manos y plantas, presentando limitaciones urológicas, derivada de necesidades de uso de absorbentes, traumatológicas, de naturaleza subjetiva por referencia de que le van a intervenir sin aportar documento justificativo, sin observar sintomatología ni déficit funcional aparente, dermatológicas, por lesiones de contacto al agua y otros agentes irritantes (probable psoriasis plantar), y limitaciones psiquiátricas objetivamente de menor importancia, indicando la evaluación médico laboral que la demandante presenta una pluripatología abigarrada enclavada en una personalidad psiquiátricamente complicada y primitiva que dificulta una actividad laboral normalizada.



SEXTO.- Agotada la vía previa'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en petición de IPA a trabajadora, nacida el NUM000 .1961, cocinera de comedor de empresa, declarada en IP Total por trigonitis, eczema de contacto con lesiones activas en manos y plantas, presentando limitaciones urológicas, derivada de necesidades de uso de absorbentes, traumatológicas, dermatológicas, por lesiones de contacto al agua y otros agentes irritantes (probable psoriasis plantar), y limitaciones psiquiátricas, indicando la evaluación médico laboral que la demandante presenta una pluripatología abigarrada enclavada en una personalidad psiquiátricamente complicada y primitiva que dificulta una actividad laboral normalizada, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el Hecho Probado 2º y 5º, para añadir lo que consta en negrita, con base en los folios 47, 58, 41, 44, 49, 65, 66, 90 y 93, del siguiente tenor: 'La parte demandada (señaladamente) inició proceso de Incapacidad temporal el 18 de Febrero de 2014, siendo su diagnóstico Trastorno depresivo recurrente, episodio act' y ' presentando además trastorno depresivo recurrente desde el año 2010, historia de maltrato ex-marido y fibromialgia'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ...

06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y ello acontece en autos, porque el Trastorno depresivo, está establecido desde el 2010, consta el maltrato por violencia de género y la fibromialgia consta también, de manera literal de los documentos que cita, admitiéndose dicha modificación.



SEGUNDO: Y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 194 LGSS, con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, tal y como queda configurado en la presente resolución, las limitaciones físicas, unido a la psiquiátricas, le impiden realizar tareas de mínima/ moderada responsabilidad, por lo que en el campo de las relaciones laborales, todas exigen un mínimo de responsabilidad, hasta los más simples, lo que le está vedado a la actora, y en consecuencia, con estimación del Recurso de Suplicación y de la demanda, se revoca la sentencia de instancia, declarando a Dª. Otilia en IP Absoluta con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenado al INSS y la TGSS, a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Técnica Graduada de Dª. Otilia frente a la sentencia dictada el 4.5.2018 por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, declarando a Dª. Otilia en IP Absoluta con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenado al INSS y la TGSS, a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-