Sentencia Social Nº 3374/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4454/2005 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

4454/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004454 /2005 interpuesto por Bruno contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carmen en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado Bruno . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000710 /2004 sentencia con fecha veintinueve de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Carmen , con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 2 de junio de 2004 con la categoría de Ayudante percibiendo un salario de 873,95? incluido el prorrateo de pagas extras. La actividad de la empresa es la explotación de una carnicería con horario de 8:30 a 14:00 y 16:30 a 20:00 horas de lunes a viernes y de 8:30 a 14:00 horas los sábados, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de alimentación. La demandante no trabajaba de cara al público y realizaba tareas como picar carne y limpieza de cámaras./ SEGUNDO.- Cesó en la empresa de forma voluntaria el día 31 de agosto de 2004 avisando 8 días antes, no habiendo abonado el salario del mes de agosto de 2004 que asciende a 699,16? de salario base, prorrata de pagas extras, 174,79? y plus de transporte, 52,74? ni la liquidación correspondiente por las vacaciones no disfrutadas por un valor de 174,79?. Cobró en junio 871,68? y en julio 901,74? generándose unas diferencias de 49,07?. El horario de la trabajadora era de lunes a viernes de 8:30 a 14:00 horas y de 17:00 a 21:00 horas de lunes a viernes y los sábados de 8:00 a 14:30 horas, excediendo la jornada 14 horas de la fijada en convenio, realizando un total de 182 horas extra y ascendiendo el valor de la misma a 9,98?./ TERCERO.- Celebrado el día 21 de octubre de 2004 el acto de conciliación ante el SMAC el mismo resultó sin avenencia.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DÑA Carmen frente a la empresa JUAN CARLOS MOSQUERA CARBON condenando a la demanda a abonar a la actora la cantidad de 2966,91 ?.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Carmen frente a la empresa Juan Carlos Mosquera Carbón y condeno a la demandada abonar a la actora la cantidad de 2966,91 euros.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y en el segundo denuncia infracciones jurídicas.

Segundo.-la empresa demandada en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor litera: "Dª Carmen , con DNI . NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 2 de junio de 2004 con la categoría de ayudante percibiendo un salario de 873,95 euros incluido el prorrateo de pagas extras. La actividad de la empresa es la explotación de una carnicería, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de alimentación. La demandante no trabajaba de cara al público y realizaba tareas como picar carne y limpieza de cámaras ", en definitiva pretende la supresión en el citado HDP de la referencia al horario de la carnicería.

2.- En segundo lugar pretende la modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya su texto por otro del siguiente tenor literal :" ceso en la empresa de forma voluntaria el día 31 de agosto de 2004 sin preaviso de 15 días, no habiendo abonado el salario del mes de agosto de 2004, que asciende a 699,16 euros brutos de salario base, prorrata de pagas extras, 174,79 euros brutos y plus de transporte 52,74 euros brutos, ni la liquidación correspondiente por las vacaciones no disfrutadas por un valor de 174,79 euros brutos; la empresa ha deducido y satisfecho por los conceptos de seguridad social e IRPF de estas diferencias la cantidad de 6,3 euros. La trabajadora salía de trabajar de lunes a viernes a las 21,00 horas, e iniciaba la prestación de trabajo a las 10,00 horas de lunes a viernes."

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la revisión interesada en primer lugar de modificación del HDP 1 y en concreto la supresión de la referencia al horario del establecimiento, y que tiene su apoyo en la ausencia de prueba fehaciente.

La anterior revisión no puede ser estimada ya que el carácter extraordinario de la suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, a través de prueba documental o pericial obrante en autos, lo que no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar, relativa a modificación del HDP 2, y que la demandada no apoya claramente en ninguna prueba, efectuando una argumentación encaminada a la modificación del HDP 2 basada en la valoración de la testifical, estimando la recurrente que la testifical aportada por la demandada no ha sido valorada por el juzgador de instancia, valorando en cambio la testifical propuesta por la actora;

Pues bien respecto de la pretendida revisión del HDP 2, objeto del primer motivo del recurso y fundada en que la sentencia declara en el HDP 2 probadas ciertas afirmaciones teniendo en cuenta exclusivamente las declaraciones de los testigos que declararon a instancia de la parte actora, a las que la recurrente niega fiabilidad, debe recordarse, antes de nada, que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva al Magistrado de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación [artículos 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ]. La testifical practicada en el acto del juicio no es por tanto prueba hábil para revisar los hechos que el Magistrado de Instancia ha establecido como ciertos, con base en la misma y en las restantes pruebas practicadas, ni hay posibilidad alguna de sustituir su convicción, debidamente razonada en la Fundamentación jurídica de la sentencia, por la personal e interesada opinión de quien recurre, por lo que resulta forzoso el rechazo del motivo examinado.

Tercero.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 26 y 29 del ETT; en segundo lugar denuncia infracción por violación del art 49.d del ETT , en tercer lugar denuncia infracción de los artículos 90 a 96 de la LPL y art 216 y 217 de la LEC , así como la doctrina jurisprudencial respecto de la carga de la prueba en la acreditación de las horas extraordinarias, invocando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-05-1993 .

Respecto de la primera infracción denunciada, infracción de los artículos 26 y 29 del ETT, por no tener en cuenta la sentencia de instancia a la hora de fijar la cantidad por salarios adeudados por la empresa las cantidades deducidas e ingresadas en concepto de seguridad social e IRPF por la empresa.

Pues bien respecto de ello decir, que admitiendo la empresa adeudar las cantidades reclamadas( por los conceptos de asalario del mes de agosto de 2004, vacaciones y diferencias de convenio ), pero estimando que procede únicamente abonar cantidades brutas, como correctamente razona el juzgador de instancia, corresponde a la empresa abonar al actor dichas cantidades brutas, cuyas deducciones no corresponde decidir al juzgador de instancia, debiendo el trabajador cumplir con sus obligaciones fiscales una vez percibida la cantidad adeudada .

Por cuanto que «Resulta en este sentido constante la jurisprudencia del TS que ha entendido que "la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso, por qué importe, es tema que está sujeto a Leyes de naturaleza fiscal y no laboral cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales del orden contenciosos-administrativo" (sentencias TS: 20-junio-1992 [RJ 19924601]; 17-octubre-1994 [RJ 19948524]; 16-marzo-1995 [RJ 19952019]4-febrero-1998 [RJ 19981440 ];..), resoluciones que aplican la misma doctrina a los supuestos en que se realiza el descuento de la cuota obrera de la Seguridad Social... los órganos de la jurisdicción social no pueden entrar a discutir sobre la procedencia o improcedencia de las retenciones y deducciones ya practicadas sobre los salarios por la empresa e ingresadas en la Hacienda o la Seguridad Social... una vez acreditado que la empresa ha efectuado las correspondientes retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta o ingresado en la SS. el importe de la cuota obrera, nada debería decir el órgano jurisdiccional social sobre la procedencia de dichos descuentos, aplicada la jurisprudencia antes citada, por ello, y cuando deba ejecutarse la resolución definitiva, es obvio que a la hora de entregar al trabajador el monto total de los salarios, la empresa deberá efectuar el correspondiente descuento sin que los órganos jurisdiccionales laborales puedan analizar cual es la deducción a aplicar: Pero ello es una cuestión que deberá examinarse en ejecución de sentencia, por lo que no resulta en modo alguno oportuno efectuar precisiones sobre el quantum... ya que nada se dice tampoco sobre la retención que la empresa pretende efectuar». El elemental principio de igualdad en la aplicación de la Ley lleva aquí a seguir idéntico criterio, lo que conlleva también la desestimación de este submotivo.

La empresa recurrente en el segundo submotivo del recurso denuncia infracción por violación del art 49.d del ETT ; alegando en esencia que en l presente caso el convenio colectivo aplicable no establece plazo de preaviso, pero la costumbre es de un preaviso de 15 días, estando acreditado que la trabajadora no preaviso con la antelación señalada por la costumbre de 15 días por lo que se le ha de descontar de las cantidades adeudadas el importe correspondiente a esos quince días.

Que el art 49 .d del ETT establece que: "El contrato se extinguirá por la dimisión del trabajador, debiendo mediar al preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar ".

Que en el supuesto de autos y tal y como correctamente razona el juzgador de instancia el convenio colectivo del sector no contiene norma expresa que contenga esta posibilidad ni señala plazo de preaviso, y además no está determinada certeramente la existencia y cuantía de la deuda causada por los posibles perjuicios producidos por el trabajador a la empresa recurrente como consecuencia de su omisión del preaviso, y teniendo en cuenta que en todo caso se preaviso con 8 días de antelación ( como afirma la trabajadora, lo cual ha sido indiscutido de contrario, como señala el juez de instancia ), por lo que no procede la compensación de cantidades pretendida por la recurrente, descontando los salarios correspondientes a 15 días de salario.

Finalmente la recurrente denuncia en el ultimo submotivo de denuncia jurídica, infracción de lo dispuesto en los artículos 90 a 96 de la LPL , así como de los artículos 217 y 316 de la LEC , al no aceptar el testimonio de los testigos propuesto por la actora así como el art 361 de la LEC sobre los requisitos para la idoneidad de los testigos y vulnerando asimismo los criterios de la sana critica a la hora de su valoración sentada en el art 376 de la LEC .

Denunciando también el art 217 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la acreditación de las horas extraordinarias.

El mismo fracaso ha de seguir la denuncia jurídica esgrimida de los arts 90 y 96 de la LPL y 217 y 361 de la LEC, pues al margen de otras consideraciones el Tribunal Supremo ha reiterado y, así se ha seguido unánimemente por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, que no cabe en suplicación fundar un motivo por infracción de Ley en preceptos de naturaleza procesal, como hace aquí el recurrente al invocar los precitados artículos que por su naturaleza rituaria o afectante al procedimiento, y no de carácter sustantivo, carecen de eficacia para servir de fundamento a un recurso de suplicación por la vía del examen del derecho aplicado en la sentencia. Si bien es cierto que hasta la actual Ley de Enjuiciamiento Civil era difícil precisar la naturaleza jurídica, adjetiva o sustantiva, de determinadas normas positivas dada su incardinación en diferentes textos legales, tal era el caso del precepto 1214 del Código Civil (LEG 188927 ) relativo a la carga de la prueba, de carácter procesal pese a su inclusión en dicho cuerpo normativo, no lo es menos que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero , tal problemática ha sido clarificada al incluir ésta expresamente dicha cuestión en su contenido, no existiendo en la actualidad, por razones obvias, duda alguna de la naturaleza jurídica de los preceptos esgrimidos en el recurso y con ello de su inidoneidad para basar en su vulneración el motivo suplicación al que recoge el art. 191-c de la LPL (RCL 19951144, 1563 ), limitado a los casos en los que tal vulneración lo sea de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial.

Finalmente por lo que respecta a la denuncia de infracción jurisprudencial relativa a la carga de la prueba en la acreditación de las horas extraordinarias, decir que el motivo no puede prosperar por varias razones. En primer lugar por cuanto que ya que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 (RJ 19794300) y 10 de mayo de 1980 (RJ 19802112 )- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 [RJ 20002043 ], si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren. Asi no habiéndose modificado el relato factico en el particular relativo a la jornada de la trabajadora de lunes a viernes de 8,30 a 14,00 horas y de 17,00 horas a 21 horas de lunes a viernes y los sábados de 8 a 14,30 horas, resulta que la actora realizaba un exceso de jornada de 14 horas de la fijada en convenio, realizando un total de 182 horas extras y ascendiendo y ascendiendo el valor de la hora extra a 9,98 euros, resultando el total adeudado por tal concepto que indica la resolución recurrida;

Que por otro lado si bien es cierto que la jurisprudencia ha señalado con frecuencia que, en materia de realización de horas extraordinarias, quien pretenda haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora (SSTS de 21 de enero de 1991 [RJ 199167] y 23 de abril de 1991 [RJ 19913383 ]), pero también ha puesto de relieve la misma jurisprudencia que esta exigencia rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (SSTS de 10 de mayo de 1992, 22 de diciembre de 1992 [RJ 199210353] y 17 de mayo de 1995 [RJ 19953982 ]), y esto es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso en el que, según el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, el horario de la trabajadora era de lunes a viernes de 8,30 horas a 14,00 horas y de 17,00 a 21,00 horas y los sábados de 8,00 a 14,30 horas, es decir, que llevaba a cabo siempre una jornada que suponía la realización de un determinado número de horas extraordinarias. Por todo lo expuesto y al no haberse producido ninguna de las infracciones que denuncia la empresa, su recurso debe ser desestimado.

En consecuencia

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Bruno , contra la sentencia dictada el 29/05/07 por el Juzgado de lo Social Nº TRES DE PONTEVEDRA , en autos Nº 710/04, sobre SALARIOS, seguidos a instancia de Dª Carmen , contra el recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.