Sentencia SOCIAL Nº 3375/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3702/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3702/16
Recursos de Suplicación - 003702/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3375/2017
En el Recursos de Suplicación - 003702/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 11.07.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000067/2015, seguidos sobre
DESEMPLEO, a instancia de Micaela , asistido del Graduado Social Sr Manuel Maldonado López, contra
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Micaela , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Micaela frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre PRESTACIÓN DE DESEMPLEO, absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha realizado actuaciones inspectoras relacionadas con la actividad laboral de la demandante, Dª. Micaela , consistente en la visita a los diversos centros de trabajo en los que ha figurado dada de alta, así como en el negocio que esta ha regentado.

De un lado, el 12/12/13 la Inspección acudió, a las 8:45 horas, a las instalaciones de la empresa CEDENPRO, SL, academia de enseñanza no reglada, donde se entrevistó con la socia y administradora única de la misma, Dª Zulima , quien en un principio le manifestó que la actora acudía todos los días alrededor de las 9 de la mañana y regresaba a última hora de la tarde, para informarle de las gestiones que había realizado durante el día. Posteriormente la Sra. Zulima manifestó que la actora no iba todos los días a la empresa ni le rendía cuentas de forma diaria. Así mismo, indicó que la empresa no cuenta con un departamento comercial, ya que estas tareas las realizan ella misma y las empleadas administrativas a través de la página web o directamente con el cliente en la propia academia. El 18/12/13 compareció ante la Inspección en representación de CEDENPRO SL el graduado social D. Oscar , para entregar la documentación necesaria y completar la información requerida por el citado organismo.

El 28/05/13 la Inspección giró visita, a las 11:45 horas, al establecimiento ubicado en Elda, c/ Pablo Iglesias 115- bajo, destinado al comercio menor de plantas y hierbas de herbolarios. Dicho establecimiento se encontraba abierto al público y se encontraba atendido por su titular, Dª Micaela , quien manifestó que estaba haciendo las gestiones pertinentes para su traspaso. En dicha visita se comprobó que desde el siguiente día a la baja de la actora en autónomos, el 1/10/12, y hasta el 25/05/13, los ingresos mensuales del establecimiento fueron de 462 euros en octubre de 2012, 600,50 en noviembre, 637,10 en diciembre, 657,13 en enero de 2013, 317,60 en febrero, 379,17 euros en marzo y 386,15 euros en abril. El establecimiento, según la libreta de ventas diarias examinada, abría de lunes a sábado sin interrupciones, salvo domingos, festivos y días en los que tenía que cerrar para atender a su hijo.



SEGUNDO.- Las actuaciones inspectoras anteriormente indicadas motivaron la extensión del Acta de Infracción nº !32014000079319, de fecha 15/04/2014, con el contenido que obra en autos y que se tiene íntegramente por reproducido a efectos probatorios, en el que se imputa a la actora la comisión de una infracción muy grave, prevista en el art. 25.3 de la LISOS , consistente en 'la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social'. La sanción que se propone es la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 28/06/13 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Como consecuencia de dicha Acta de Infracción, el Servicio Público de Empleo Estatal, mediante Resolución de fecha 30/04/2014, suspendió cautelarmente las prestaciones/subsidios de la actora, con efectos desde el 1/04/14, y finalmente, en Resolución de fecha 17/02/15 se acordó la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cantidad de 3876,60 euros correspondiente al periodo de 28/06/13 al 30/03/14, tras haberse acordado la extinción de la prestación por infracción muy grave mediante resolución del SPEE de fecha 29/09/14.



TERCERO.- La actora interpuso Reclamación Previa frente a la Resolución del SPEE de fecha 29/09/14, que fue desestimada por el citado organismo en Resolución de 17/12/14.



CUARTO.- Dª. Micaela , cuyos datos personales obran en autos, ha sido perceptora de la prestación económica por desempelo en sus distintas modalidades desde el año 1980 hasta el 20/05/2008.

Desde el 01/05/09 y hasta el 30/09/12 desarrolló su actividad por cuenta propia en el establecimiento destinado a herbolario ubicado en Elda, c/ Pablo Iglesias 115/bajo, como titular del mismo.

Del 17/12/12 hasta el 14/02/13, fecha en la que se dio de baja voluntariamente, estuvo dada de alta en la empresa WINNER SECO, dedicada al sector de lavado y limpieza de prendas textiles (girada visita por la Inspección de Trabajo en las instalaciones de dicha mercantil el 22/01/13, no se detectó su prestación laboral).

A continuación, estuvo dada de alta en la empresa CEDENPRO, S.L., del 14/05/13 al 27/06/13, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado en el que se indicaba como causa 'el servicio a realizar por la trabajadora es de agente comercial, vendiendo los cursos presenciales, semipresenciales y a distancia on line de la mercantil CEDENPRO, S.L.'. Como salario a percibir se indicó 'según convenio'.



QUINTO.- La demandante percibió la prestación del subsidio para mayores de 55 años del 28/06/13 al 2/11/15.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Micaela , siendo impugnado por el demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación el Graduado Social designado por Doña Micaela la sentencia dictada el 11 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de alicante, por la que se desestimaba su demanda, interpuesta frente al Servicio Público de Empleo Estatal.



SEGUNDO. - Los motivos primero a tercero, redactados todos ellos al amparo del apartado b) del art.

193 LRJS , se destinan a revisar el relato fáctico de la sentencia de instancia, interesando las siguientes modificaciones: 1.- Al motivo primero, se solicita sea incluido un nuevo hecho probado, en el siguiente sentido: 'Sexto: El acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante a la trabajadora Micaela , es de fecha 15 de abril, tras la cual ésta formuló las oportunas alegaciones las cuales no recibió acreditada respuesta de la Administración. La siguiente notificación recibida por la demandante lo fue en fecha 10 de octubre del mismo año, y se trataba de la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal al acta en su día levantada'.

La fecha del acta de la inspección de trabajo ya consta en los hechos probados, dándose por reproducida, por lo que no cabe añadirla de nuevo. Respecto a la notificación de la resolución de extinción de la prestación en fecha 10 de octubre de 2014, consta así al folio 85 de las actuaciones, y sólo en esos términos ha de incluirse en el relato fáctico.

2.- Al motivo segundo, se interesa la redacción de un nuevo ordinal, numerado como séptimo, del siguiente tenor literal: 'Séptimo: La demandante, en nombre de la mercantil CEDEMPRO S.L acudió a las empresas siguientes, y en las fechas indicadas, con la finalidad de vender cursos de formación: 1.- SAPENA TRADING COMPANY S.L. Primeras semanas de Junio de 2013 (documento 60 de los autos- 8 del ramo de la prueba de la demandante).

2.- INGENIERIA Y SOLUCIONES ALIMENTARIAS S.L. Día 19 de junio de 2013 (documento 61 Autos y 9 de la demandante).

3.- CALZADOS PADZIO S.L. Primera semanas de junio de 2013 (documnto 62 de autos y 10 de la demandante).

La adición no puede prosperar pues el texto que se pretende introducir no se sustenta en prueba documental, sino en testificales documentadas que no consta fueran ratificadas en el acto de juicio por sus suscriptores, no considerándose por tanto prueba hábil a efectos revisorios.

3.- Al motivo tercero, se pide la supresión completa del ordinal quinto, proponiendo una nueva redacción, que recoja lo siguiente: 'Quinto: La demandante percibió el subsidio de desempleo para mayores de 55 años, desde el 28/06/2013 hasta el 1/04/2014'.

Se rechaza esta petición, por fundarse en la mera alegación de prueba negativa que ampare su inclusión en la resolución de instancia, sin cita de documento alguno que avale su conclusión.



TERCERO .- El motivo cuarto de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 14.2 del RD 928/1988, de 14 de mayo , en su nueva redacción dada por la Ley 13/2012.

Se dice por la recurrente que dado que desde la emisión del acta de infracción el 15-4-2014 hasta la nueva actuación que consta en el expediente, consistente en la notificación de la resolución sancionadora el 10-10-2014 han trascurrido más de cinco meses, se ha producido una vulneración del precepto antedicho, que prohíbe la paralización de las actuaciones inspectoras más allá de dicho plazo.

Al margen de que la recurrente no cita adecuadamente el precepto que transcribe, pues dice conculcado el art. 14.2, párrafos segundo, cuando en realidad es el art. 8.2 del Real Decreto 928/1988 , el motivo ha de ser desestimado.

En primer lugar, porque no es cierto que desde que se realizaron alegaciones el 2-5-2014 no se realizó ninguna actuación hasta la notificación de la resolución sancionadora el 10-10-2014, pues consta en el expediente administrativo que el 27-8-2014 se emitió informe por la Inspección de Trabajo en relación a dichas alegaciones.

Pero es que además, el plazo que ahora pretende aplicar la recurrente no puede trasladarse a las actuaciones que ahora examinamos. Decimos esto porque el art. 8.2 del RD 928/1988 se refiere a las actividades inspectoras previas al procedimiento sancionador.

Y el plazo en que la recurrente dice ha conculcado dicho precepto, se produce una vez dictada el acta de infracción, y por ende, concluidas las actuaciones comprobatorias previas que motivaron el dictado del acta, por lo que, no puede estimarse concurrente dicha infracción, ni caducado el expediente.



CUARTO .- En el motivo quinto de recurso, también redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de la STC 174/1985 así como la del Tribunal Supremo 1007/2003 , al respecto de la prueba indiciaria.

Repasa uno por uno los argumentos recogidos por el Juzgador en su fundamentación jurídica para finalmente concluir que nos encontramos ante una falta de 'facta concludentia', no dándose las circunstancias para concluir que concurrió fraude en la actuación de la trabajadora en connivencia con el empresario.

Es doctrina conocida y reiterada que 'la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ( DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/1 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS Sala General 20/10/15 -rco 181/14 ).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26/ Abril ,; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6)» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS 18/03/14 -rco 114/13 ).

Por otro lado, es reiterada doctrina jurisprudencial, la que señala que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25-05-00 ).

Cabe, incluso, inducirlo vía presunciones ( STS 24/02/03 ) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11-10-91 y 05-12-91 ). Por otro lado, el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello - normalmente por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC .

En el supuesto ahora analizado, existen indicios suficientes que constataron la existencia de connivencia entre la trabajadora recurrente y las empresas CEDENPRO S.L y WINNER SECO para obtener las cotizaciones precisas para acceder a las prestaciones por desempleo, sin que se haya conseguido acreditar la existencia de una relación laboral real que fundamentase dicho alta.

Los indicios son concluyentes, y no han resultado desvirtuados. Por un lado, consta respecto a la primera de las empresas que la trabajadora fue contratada a tiempo completo mientras que el resto de los trabajadores de la empresa eran empleados a tiempo parcial. Aquélla fue contratada para realizar labores de comercial, siendo que la empresa, en palabras de su administradora, no tenía departamento de tal clase, realizándose dichas funciones por ella misma y por las empleadas administrativas.

La demandante, aportaría una lista de clientes sobre los que desempeñar su labor, sin que conste la misma. Tampoco que desempeñase esa efectiva labora comercial con los clientes que se dicen aportados.

El horario de trabajo tampoco aparece justificado, pues si bien la administradora dijo al Inspector actuante que inicialmente acudía a las nueve de la mañana, para luego volver por la tarde a rendir cuentas, cambió su declaración posteriormente, sin poder precisar si acudía todos los días. Tampoco se pactó un percibo de comisiones, circunstancia normalmente intrínseca a las relaciones laborales de dicha clase.

Y con respecto a la empresa Winner Seco, pese a que la Inspección acudió hasta en tres ocasiones a sus instalaciones, en ninguna de ellas se pudo constatar que la recurrente se encontrara trabajando. Es más, una de las trabajadoras que allí se encontraba, dijo ser la recurrente en dos ocasiones, siendo requerida para identificarse, lo que no verificó hasta que finalmente se pudo comprobar que su identidad no se correspondía con la que había manifestado. Tal hecho demuestra inexorablemente que la recurrente no trabajaba allí, siendo preciso simular que se encontraba en las instalaciones de la empresa ante la visita de la inspección. Pero es que además en la última de las visitas giradas, se constató que sólo existía una trabajadora, con contrato en vigor, que atendía el negocio, no siendo la recurrente en ningún caso.

Por todo ello, el fraude ha resultado constatado, sin que la Sra. Micaela haya desvirtuado lo contrario, más allá de negar la falta de indicios que insistimos, son más que suficientes. Y por tanto, el recurso ha de ser desestimado en su integridad, confirmándose la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- No procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de DOÑA Micaela frente a la sentencia dictada el 11 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , en autos número 67/2015 y acumulado 472/2015 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3702 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.