Sentencia SOCIAL Nº 3376/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1775/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030974
F.S.
Recurso de Suplicación: 1775/2018
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 11 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3376/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Gabriela frente a la Sentencia del Juzgado Social 8
Barcelona de fecha 31 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 687/2016 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-9-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31-10- 17 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda promovida por Dª Gabriela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 9 de mayo de 2016 y 22 de junio de 2016 y absuelvo a la entidad gestora de las peticiones dirigidas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dª Gabriela , nacida el día NUM000 de 1956, con DNI nº NUM001 , solicitó en fecha 30 de marzo de 2016 una incapacidad permanente, haciendo constar que su profesión habitual consistía en dependienta en una pastelería (folios 17 a 22). Cuando formuló la solicitud estaba en situación asimilada al alta por paro subsidiado, con demanda de trabajo (folio 6)

SEGUNDO.- En fecha 9 de mayo de 2016 , el INSS dictó resolución por la que denegaba el derecho de la actora a percibir cualquier prestación derivada de incapacidad permanente, por no reunir los requisitos legales. En la propia resolución se transcribe el dictamen médico emitido por el ICAM en fecha 27 de abril de 2016: 'Fibromialgia y fatiga crónica sin disfunción valorable. Sensibilidad química múltiple con hipersensibilidad a radiaciones magneto-electrónicas' (folio 4).



TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 9 de mayo de 2016, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 14 de junio de 2016 (folios 44 a 46), que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 22 de junio de 2016 (folio 6)

CUARTO.- La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación de incapacidad permanente, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.027,14 euros (hecho conforme y folio 25)

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de dependienta en pastelería (hecho conforme y folio 4).



SEXTO.- Las reducciones orgánicas y anatómicas que padece la actora en la actualidad son las siguientes: 1.- Fibromialgia en grado II. Síndrome de fatiga crónica en grado II. Sensibilidad química múltiple a radiaciones magneto-electrónicas en grado III. Síndrome seca de mucosas (folios 64, 65, 67, 75 y 76, informe del médico forense y dictamen del ICAM).

2.- Osteoporosis incipiente postmenopáusica no establecida (folio 67 e informe del médico forense) 3.- Artropatía degenerativa generalizada, de predominio en rodillas: gonartrosis bilateral (fémoro tibial en grado 3 en rodilla derecha y en grado 2-3 en rodilla izquierda y fémoro patelar grado 2-3 de predominio en rodilla derecha) (folios 67, 89 a 91, informe del médico forense).

4.- Trastorno distímico reactivo en control por médico de cabecera y sin tratamiento farmacológico (informe pericial del INSS y del médico forense, folio 58) SÉPTIMO.- Como consecuencia de ese cuadro residual, la actora está limitada de forma permanente para la realización de actividades que requieran esfuerzos físicos de moderados a grandes, así como deambulaciones y bipedestaciones muy prolongadas. También está limitada para actividades que requieran exposición directa a radiaciones magneto- electrónicas (informe pericial del médico forense y fundamento jurídico primero).

OCTAVO.- En fecha 28 de octubre de 2015, el Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya le reconoció un grado de discapacidad del 49%, más 7 puntos en concepto de factores sociales complementarios (folio 116)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Gabriela , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la modificación del hecho probado séptimo, para que se haga constar el contenido que propone al amparo de los informes que cita, lo que debe ser desestimado por cuanto no puede prevalecer la prueba y valoración subjetiva de aquélla frente a la prueba y valoración del magistrado de instancia realizada a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).



SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por interpretación errónea del art. 137.4 y 5 de la Ley General de Seguridad Social sobre la incapacidad permanente absoluta y total y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS .

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le inhabilitan por completo para el desempeño de cualquier profesión u oficio, por lo que pide se la declare afecta de una incapacidad permanente absoluta. Subsidiariamente considera que las dolencias le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta en una pastelería, por lo que solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), la actora padece 1.Fibromialgia en grado II. Síndrome de fatiga crónica en grado II. Sensibilidad química múltiple a radiaciones magneto-electrónicas en grado III.Síndrome seca de mucosas. 2.- Osteoporosis incipiente postmenopáusica no establecida. 3.- Artropatía degenerativa generalizada, de predominio en rodillas: gonartrosis bilateral (fémoro tibial en grado 3 en rodilla derecha y en grado 2-3 en roditla izquierda y fémoro pateíar grado 2-3 de predominio en rodilla derecha y en grado 2-3 en rodilla izquierda y fémoro patelar grado 2-3 de predominio en rodilla derecha. 4.- Trastorno distímico reactivo en control por médico de cabecera y sin tratamiento farmacológico. Consta además que dichas dolencias le limitan de forma permanente para la realización de actividades que requieran esfuerzos físicos de moderados a grandes, así como deambulaciones y bipedestaciones muy prolongadas. También está limitada para actividades que requieran exposición directa a radiaciones magneto-electrónicas.

Con estas dolencias no podemos considerar que la actora esté afecta de los grados de incapacidad permanente que pretende, pues no está limitada para realizar tareas livianas o sedentarias que no requieran exposición a radiaciones mencionadas - por lo que no puede ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta- ni le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta en pastelería pues no requiere la realización de esfuerzos físicos moderados a grandes, ni deambulaciones y bipedestaciones muy prolongadas, pudiendo alternar la bipedestación con la sedestación en momentos en los que tiene clientes a atender. La recurrente no está conforme con la guía de valoración del INSS, pero la magistrada de instancia lo ha tenido en cuenta, y conforme al mismo la bipedestación dinámica y estática se valoran en grado 2 sobre 4, esto es, moderada exigencia o del 20 al 40% de la jornada. Tampoco su profesión exige exposición directa a radiaciones magneto-electrónicas .Lo expuesto determina que proceda desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Gabriela contra la sentencia nº 455/2017 del juzgado social 8 de BARCELONA, autos 687/2016-E, de fecha 31 de octubre de 2017, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.