Sentencia SOCIAL Nº 3378/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 9/2018
Recurso de Suplicación 000009/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003378/2018
En el Recurso de Suplicación 000009/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000934/2015, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Gregoria asistida por el letrado Francisco Gregori Giner, contra Inocencia
asistida del letrado Francisco Javier Gimeno Climente y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente Inocencia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que dando lugar a las excepciones de modificación sustancial de la demanda y prescripción parcial opuestas por la demandada y estimando en parte la demanda deducida por doña Gregoria contra doña Inocencia , habiendo sido llamado el FOGASA , debo condenar y condeno a la señora Inocencia a abonar a la actora la cantidad de 4.300,84 euros por salario con el recargo por mora del 10%.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante doña Gregoria con NIE nº NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, prestó servicios como empleada del hogar para doña Inocencia con NIF NUM001 en el domicilio de esta sito en la CALLE000 NUM002 nº NUM003 , 36ª. Los servicios los prestaba la actora en virtud de la suscripción en la fecha indicada de un contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado, siendo la jornada pactada de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos que establece la ley. En la cláusula sexta del contrato se hacía constar que el contrato se realizaba para ' atender las tareas propias de su categoría ante la ausencia de familiares directos por motivos de trabajos que cuidaban a Doña Inocencia , hasta fin de actividad laboral en el extranjero de familiares directos , no pudiendo superar tres años '. El salario , con prorrata de pagas extras ascendía a 781,23 euros en el año 2.014 y 782,58 euros en el año 2.015 .

SEGUNDO.- La empleadora notificó a la hoy demandante carta de desistimiento de fecha 22 de junio de 2.015 del siguiente tenor : ' Dª Inocencia en calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con Dª Gregoria NUM000 de fecha 25/07/2.013, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2.011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar ( B.O.E 17 de noviembre ) formalmente le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador. Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 30/06/15.

En este mismo acto se ponen a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento , que asciende a 597,12 €, cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio , con el límite de seis mensualidades , así como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato , según recibo de finiquito que se adjunta a la presente . Lo que se notifica de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 del citado Real Decreto 1620/2.011 , rogando se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación '. La trabajadora firmó el recibí de la comunicación haciendo constar ' recibí no conforme ' ( folio 22 ).

TERCERO.- En fecha 30 de junio de 2.015 se le hizo entrega de documento de liquidación y finiquito que recogía los siguientes conceptos : Salario base : 648,60 €. Prorrata pagas extras : 108,08 €. Preaviso : 277,45 €. Parte proporcional de vacaciones : 375,23 €. Indemnización especial : 597,12 €. La trabajadora firmó el recibí haciendo constar ' no conforme '. Ascendiendo el total a 2.006,48 euros brutos ( 1.955,84 euros netos ) . La empleadora entregó a la actora la cantidad en metálico de 1.955,84 euros en concepto de liquidación por los servicios prestados firmando la misma haciendo constar ' recibí no conforme ' ( folio 23 ) .

CUARTO .- La actora interpuso denuncia ante la INSPECCIÓN DE TRABAJO afirmando tener devengada y no percibida la cantidad de 353,64 euros a razón de 6,68 euros al mes correspondiente a los años 2.013 , 2.014 , 2015 y plazo preaviso .

QUINTO .- La señora Gregoria afirma que, pese a tener una jornada semanal pactada de 40 horas, realizaba una jornada de 60 horas semanales , siendo las primeras de trabajo efectivo y las segundas de presencia y reclama por el periodo julio 2.014 a junio de 2.015 las siguientes cantidades según cálculos que se contienen al hecho segundo de la demanda y se dan por reproducidos : De julio a diciembre de 2.014 la cantidad de 2.371,92 euros resultado de multiplicar 395,32 euros / mes por seis meses. De enero a junio de 2.015 la cantidad de 2.384,04 euros resultado de multiplicar 397,34 euros / mes por seis meses .Total : 4.755,96 euros. En la vista del juicio oral reclamó además diferencias por los conceptos de compensación vacaciones ( 220,78 euros ) y diferencias en la indemnización por desistimiento ( 356,40 euros ) .

SEXTO .- La actora prestaba servicios como interna en el domicilio realizando las tareas de la casa, cuidando y atendiendo a doña Inocencia y acompañándola a pasear, al médico ..........En ocasiones la actora también salía sola del domicilio. Descontando los descansos que la ley prevé más las horas de sueño resultan al menos cuatro horas de presencia al día . Retribuidas las mismas conforme al salario percibido resulta en el año 2.014 un salario de 1.171,85 euros y una diferencia mensual de 390,62 € ( 1.171,85 - 781,23 ) . En el año 2.015 resulta un salario de 1.173,87 y una diferencia mensual de 391,29 euros ( 1.173,87 - 782,58 ). La actora tiene por tanto devengadas y no percibidas las siguientes cantidades:- diferencias agosto a diciembre de 2.014= 5 meses X 390,62 €/mes : 1953,10 €,- diferencias enero a junio 2.015 = 6 meses X 391,29 €/ mes :2.347,74 €.Total : 4.300,84 euros. SÉPTIMO .- Celebrado acto de conciliación ante el S.M.A.C., el día 9 de septiembre de 2.015 concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto'. La demanda de conciliación se presentó el día 10 de agosto de 2.015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Inocencia con la oposición de Gregoria . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia que valora tanto la prueba documental consistente en el contrato suscrito y otros, además de las manifestaciones de las partes y la prueba testifical, considera que la trabajadora realizaba cuatro horas diarias de presencia, que deben compensarse, salvo las correspondientes a los períodos que declara prescritos, por lo que condena a la empleadora a pagar la cantidad de 4.300,84 euros con el recargo del 10%. Argumenta la sentencia de instancia, que una vez efectuado el desistimiento empresarial de la relación laboral, no puede aceptarse que la trabajadora, en el acto del juicio solicite cantidades por conceptos tales como compensación por vacaciones o diferencias en la indemnización, al tratarse de reclamaciones que modifican sustancialmente la demanda. Por ello estima en parte la demanda.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la empleadora en suplicación, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el motivo dedicado a la revisión fáctica se pretende la revisión de los hechos probados numerados como primero, cuarto y sexto de la sentencia de instancia, de la manera que sigue: 1.- En el hecho primero para dejar constancia de que: 'en el contrato no se estableció nada acerca de la prestación de horas de presencia a disposición del empleador', que se basa, precisamente, en la ausencia de tal acuerdo.

2.- En el hecho cuarto, por considerar que existe un error de apreciación pues la actora no formulo denuncia ante la Inspección de Trabajo, sino que demando en reclamación de cantidad ante el SMAC, a razón de 6,68 euros al mes durante los años 2014 al 2016 por horas de presencia no retribuidas.

3.- Y para que en el hecho sexto, en su segundo párrafo para que se diga que 'la actora no ha acreditado la realización de horas de presencia no retribuidas y ni siquiera seha constatado la realización de una jornada laboral por encima de la establecida'.

A la vista del modo en que se encuentra planteado dicho motivo el mismo no puede prosperar, ya que no se citan documentos ni pruebas periciales que puedan servir de base al cambio de los hechos declarados probados. Y ello porque tanto el art 193 de la LRJS como la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto es muy clara al señalar que el tribunal de suplicación no es una segunda instancia ni puede analizar el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo las excepciones legales, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, el doble grado, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 EDJ 1982/51 , 3/1983 EDJ 1983/3 , 14/1983 EDJ 1983/14 , 123/1983 EDJ 1983/123 , 57/1985 EDJ 1985/57 , 160/1993 EDJ 1993/4617, entre muchas otras). En definitiva, la Sala de lo Social tiene un conocimiento muy limitado de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, siempre que se efectúen dentro del marco del precepto que lo regula, para lo que debe fijar los hechos en su lugar idóneo, y, una vez comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación. En este supuesto, es obvio que no se señalan documentos ni pericias de los que se desprenda de forma clara, directa y concreta el error de la sentencia de instancia. Por ello debemos rechazar la revisión pretendida.



SEGUNDO .- Como infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se señala, en primer lugar, la del art 97.2 de la ya citada LRJS, asi como del 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art 1214 del Código Civil , alegando que la sentencia no razona como llega a la conclusión de la existencia de horas de presencia, considerando que no se ha valorado de forma motivada la prueba testifical del anterior portero de la finca, y que en el presente supuesto no puede aplicarse la inversión de la carga de la prueba sobre la realización de las reclamadas horas de presencia.

A la vista de la sentencia de instancia, estima la sala que debe rechazar las anteriores argumentaciones.

Aunque es cierto que no aparece claramente razonado que las horas de presencia, o mejor dicho su acreditación, se desprendan de la prueba testifical, es obvio que citando la misma como base de las premisas aceptadas como base de la conclusión, que son que la actora estaba interna en el domicilio de la demandada, y que actora y empleadora vivían solas, sin que conste que la empleada tuviera asignadas horas de libre dedicación, la única conclusión aceptable es que tenía asignadas horas de presencia, fuera de las legalmente prescritas. En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba la sentencia de instancia las estima acreditadas, cuestión difícilmente rebatible en el presente recuro, pues su carácter sumario y extraordinario impide que esta sala efectúe valoraciones sobre pruebas que se han practicado a presencia del juez de instancia, único que tiene capacidad para intervenir en la misma efectuando preguntas y aclaraciones, incluso indicando en su caso, la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio.

En un segundo motivo, amparado igualmente en el apartado c) del art 193 LRJS se señala la infracción del art. 9.4 del RD 1620/2011 que establece el descanso mínimo de 12 horas entre jornadas, asi como el fijado para las comidas, de dos horas, por lo que, señala, resultaría que es imposible la realización de cuatro horas de presencia al día, haciendo una simple operación aritmética que nos deja con solo dos horas libres de disposición entre las partes. Por tanto, entiende que la única cantidad objeto de posible condena sería la de 2150,34 euros, en lugar de la fijada en el fallo de la sentencia de instancia.

Pretende con ello la parte recurrente, dejar en evidencia la posibilidad de que, respetando la jornada máxima semanal de 40 horas, y con igual respeto a los períodos mínimos de descanso, puedan realizarse tiempos de presencia, objeto de compensación retributiva, hasta veinte horas semanales, que caben perfectamente dentro de las 24 horas diarias. Y aunque es evidente que tales horas deben, en principio, ser objeto de pacto expreso, es absolutamente ordinario y normal que las mismas se realicen sin pacto previo, derivado de no haber establecido tiempo de libre disposición para que la trabajadora realice actividades ajenas a su actividad laboral. La dificultad de la prueba de su realización es evidente, por lo que en cada caso concreto, la magistrado de instancia deberá valorar los datos que se le aportan para determinar si tales horas de presencia se realizan o no, y efectuar las afirmaciones o llegar a las conclusiones que estime oportunas.

En el presente supuesto en la instancia se hacen valoraciones que no se encuentran controvertidas con hechos sino con alegaciones basadas en lo 'debido hacer' mediante la aplicación de las normas, mediante afirmaciones relativas a vacaciones disfrutadas en el año 2014, y similares, pero dado que las cantidades reclamadas respecto a ese año han resultado prescritas a petición suya, carecen de relevancia respecto a los años posteriores. Por eso es perfectamente posible establecer las presunciones relativas a la realización de horas de presencia no pactadas, pero consideradas realizadas, con base en una declaración testifical de persona ajena a las litigantes, a la que debe presumirse la objetividad en sus manifestaciones.

Y dado que las conclusiones de la instancia no pueden rebatirse en éste recurso, pues las conclusiones a las que llega no son arbitrarias, incoherentes ni ajenas a la realidad social, estimamos que deben ser objeto de íntegra confirmación, previo rechazo del recurso de suplicación interpuesto.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'DOÑA Inocencia ', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. OCHO de los de VALENCIA, de fecha 11 DE MAYO DEL 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Gregoria ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0009 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.