Sentencia Social Nº 338/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00338/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0403155

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000232 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000723 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:Santiago

Abogado/a:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES

Procurador/a:MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Graduado/a Social:

Recurrido/s:GRUPO CORONA ESPAÑA 2,S.A.

Abogado/a:ARTURO MARTIN SESMA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª.ALICIA CANO MURILLO Dª.MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA Dª.MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 338

En el RECURSO SUPLICACION 232/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MANUEL REDONDO CASELLES, en nombre y representación de D. Santiago , contra la sentencia número 74/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 723/2011, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a GRUPO CORONA ESPAÑA 2,S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. ARTURO MARTÍN SESMA, sobre CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANOMURILLO .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santiago presentó demanda contra GRUPO CORONA ESPAÑA 2,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74, de fecha veintisiete de Febrero de dos mil doce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'D. Santiago , prestó servicios laborales para la empresa GRUPO CORONA ESPAÑA 2, S.A., con la categoría profesional de inspector de ventas desde el día 10 de octubre de 1980.

El día 27 de octubre de 2010 en que fue despedido, siendo impugnada la decisión extintiva de la empresa, que fue declarada improcedente por la sentencia número 40/2011 dictada en este juzgado, que fijó como salario diario del trabajador la cantidad de 120 euros.

El día 3 de marzo de 2011 el demandante fue nuevamente despedido, habiendo sido impugnado judicialmente este acto.

2º.- El trabajar reclama a la empresa 2.157,62 euros, en concepto de diferencias entre lo abonado y lo que le debería haber abonado en concepto de salario base desde octubre de 2009 a diciembre de 2009 (página 3 de la demanda) y diferencia entre lo abonado y lo que deberá haber percibido en concepto de 16 días de vacaciones de 2010 (página 5 de la demanda)

3º.- La empresa demandada abonó al trabajador, en concepto de salario base, durante los meses de octubre a diciembre de 2009 la cantidad de 979,27 euros mensuales, y en concepto de 16 días de vacaciones, la cantidad de 1.118,45 euros brutos el día 27 de octubre de 2010.

4º.- Es aplicable a la relación laboral el convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Barcelona, publicado en el BOP de 12 de mayo de 2010.

5º.- El día 20 de septiembre de 2011 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 5 de octubre de 2011, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Santiago contra la empresa GRUPO CORONA ESPAÑA 2, S.A., condenando a abonar al actor la cantidad de 771,55 euros en concepto de diferencia entre lo abonado y lo que el trabajador debería haber percibido en concepto de dieciséis días de vacaciones del año 2010, más el interés moratorio previsto en el artículo 29,3 del E.T .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 14-5-12.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14-6-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, apreciando que concurre la excepción de prescripción de las cantidades reclamadas devengadas durante el año 2009, estima parcialmente la demanda condenando a la empresa al pago de la cantidad de 771,55 euros, en concepto de diferencia entre lo abonado y lo que el trabajador debería haber percibido por compensación en metálico de 16 días de vacaciones correspondientes al año 2010, más el interés moratorio previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Frente a dicha decisión se alza la parte demandante, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la resolución, proponiendo la siguiente redacción 'el salario diario del actor para el año 2010 es de 126,93 euros. El salario base mensual del actor para el año 2009 es de 1.247,07 euros', que pretende sustentar en la carta de despido obrante a los folios 52 al 74, en especial el folio 74, en el que se hace constar que la demandada abona 1.904 euros en concepto de quince días de salario por falta de preaviso, por el segundo despido decidido por la misma, carta que es de fecha 3 de marzo de 2011, que supone un salario día de 126,93 euros. Y en cuanto al salario base mensual para 2009 considera que viene establecido en el anexo I de las tablas salariales del convenio colectivo del comercio del metal de Barcelona (BO de la Generalidad de Cataluña de 12.5.10) para el grupo profesional 3 del actor y que del propio modo se establece indicado salario base, en cuanto al grupo profesional 3 en la sentencia a que se remite la resolución de instancia, sentencia número 40/2011 . Y a ello no podemos acceder. Primeramente por cuanto siendo lo debatido diferencias salariales correspondientes al año 2009 y compensación en metálico de vacaciones del 2010 la sentencia firme tenida en cuenta por el Juzgador de instancia para fijar el salario día, que a su vez invoca el recurrente, en modo alguno consta que el salario base correspondiente a 2009 sea el que fija, sentencia que es la que se ha de tener en consideración, como es obvio, y no la carta de despido, que no es documento hábil para propugnar con éxito una revisión fáctica y que además data de 3 de marzo de 2011, tal y como hemos expuesto, debiendo significar que el salario que fija la mentada sentencia correspondiente al año 2010 asciende a la cantidad declarada en la sentencia que se recurre, 120 euros día, y no a la solicitada por el recurrente,. Y finalmente, tal y como alega el impugnante del recurso, por cuanto que lo que interesa en el suplico del recurso es el pago de la cantidad de 803,40 euros por las diferencias en cuanto al salario base entre lo percibido y lo debido percibir en los meses de octubre a diciembre de 2009, mientras que en la demanda se reclamaban 1.273,44 euros, y en cuanto a la compensación en metálico de las vacaciones, reclama también, aunque sólo en el suplico del escrito de recurso, la diferencia entre lo percibido, 1118,45 euros, y lo debido percibir, 1.903,95 euros, en la cantidad de 910,55 euros, siendo que la operación aritmética no arroja esa cantidad sino la suma de 785,45 euros, haciendo caso omiso a la parte dispositiva de ladecisión de instancia, que le reconoce una diferencia, como hemos visto, de 771,55 euros, ignorando si reclama el todo o la diferencia entre lo reconocido en sentencia y lo que estima le corresponde, sin olvidar que en la demanda sostiene que por tal concepto le correspondía percibir 2.029 euros.

En segundo lugar pretende se adicione un nuevo hecho probado sexto, con la siguiente redacción: 'En fecha 27.10.10 el actor es despedido por causas objetivas por la demandada con esa misma fecha de efectos. En la carta de despido citado anteriormente la demandada GRUPO CORONA ESPAÑA, 2, S.A., reconoce la aplicación del convenio colectivo del comercio del metal para la provincia de Barcelona respecto de las retribuciones fijas del trabajador'. Y a ello podemos acceder, no por la cita de los documentos que propone, sino por cuanto que se trata de un hecho indiscutido. Que ello sea o no intrascendente para este recurso, como se alega en la impugnación, no impide la adición pues esta resolución puede ser objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo que debe tener a su disposición el relato fáctico completo ( STS de 25 de febrero de 2008 ).

Lo propio es predicable de la tercera revisión, en la modalidad de adicionar un hecho probado séptimo, con el siguiente tenor literal: 'La demandada CORONA ESPAÑA 2, S.A. vuelve a notificar un nuevo despido por causas objetivas al actor, despido con fecha de efectos de 4 de marzo de 2011. En dicho despido la demandada abona en concepto de quince días por falta de preaviso la cuantía de 1904 € brutos, a razón de 126,93 € diarios (1904/15)'.

Lo propio hemos de decir respecto de la quinta pretensión revisoria, al constituir un hecho indiscutido, en el sentido de que se adicione un hecho probado noveno con el siguiente tenor literal: ' Al menos desde septiembre de 2008 hasta septiembre de 2010 la demandada viene abonando al actor las siguientes cuantías fijas e invariables en todas las nominas. Salario Base: 979, 27 €.- C. Ad personam: 103,53 €. Mejora: 1.014,30 €.- A Cta. Incentivo: 788,83 €.- En las pagas extra se le abona la cantidad fija de 1.082,80 €. ( Tres pagas extraordinarias anuales).' No ocurre lo mismo con la adición que pretende en cuarto lugar, en tanto solicita la inclusión de un nuevo hecho probado octavo, que es transcripción parcial de la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011 , sentencia número 40/2011 , folios 84 al 92 de los autos, por cuanto que a ella se remite la resolución de instancia, y podemos tenerla en consideración en su integridad.

Esta última decisión es aplicable a la pretensión revisoria sexta y séptima por cuanto no hemos de olvidar que, tal y como hace constar la resolución recurrida en el fundamento de derecho tercero, la aplicación del convenio colectivo del comercio del metal para provincia de Barcelona fue reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz, de 17 de abril de 2008 , en el procedimiento sobre reclamación de cantidad seguido por el propio recurrente frente a la recurrida, confirmada por la de esta Sala, sentencia 588/2008, de 18 de noviembre, dictada en el recurso de suplicación 269/2008 , interpuesta por la misma. Es decir, por obra de mentadas resoluciones, incluso, las dudas sobre el convenio colectivo aplicable ya estaban resueltas, habiéndose fijado como tal el de Barcelona, tal y como es de ver en las indicadas resoluciones a las que se remite la resolución de instancia y que obran a los folios 200 a 202, y 104 a 111, respectivamente. Y estas afirmaciones conllevan la desestimación de la pretensión revisoria que expone en sexto y séptimo lugar, tal y como hemos adelantado, relativa a las sentencias indicadas, pues al remitirse la sentencia de instancia a ellas, podemos tenerlas en cuenta en su integridad.

SEGUNDO: Lo expuesto en el párrafo precedente marca el sentido de la resolución al segundo y último motivo de recurso que esgrime la recurrente, quién acogida al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 59.2 y 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , 6.4 , 7.1 , 7.2 y 1973 del Código Civil , y artículos 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que por cierto ninguna relación tiene con la cuestión sometida a examen en el presente recurso en tanto se refiere a los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, en relación a las reglas sobre atribución de la carga de la prueba), y todo ello en relación con la violación del principio jurídico de los actos propios, interpretación indebida del instituto de la prescripción e infracción del principio in dubio pro operario y doctrina aplicable al caso de autos, no citando sentencia alguna, para sostener, en definitiva que no concurre el instituto de la prescripción apreciado por la sentencia recurrida.

Antes de dar concreta respuesta a lo que plantea el recurrente, hemos de dejar sentado que el instituto de la prescripción nada tiene que ver con la posición procesal que haya adoptado la demandada en precedentes procedimientos, como parece entender el recurrente alegando que la empresa, incluso aún habiendo reconocido en la comunicación del segundo despido objetivo, en fecha 27 de octubre de 2010, un salario conforme al Convenio Colectivo del Comercio del Metal para Barcelona, se opuso al mismo en la vista oral, lo que hace afirmar a la recurrente que obró en claro fraude de ley y abuso de derecho, y que del propio modo, contravendría el principio de no ir contra sus propios actos. En conclusión considera que se ha de de partir como dies a quo la fecha indicada de la comunicación de despido, pues es en ese momento cuando la demandada reconoce la aplicación del convenio que sustenta su pretensión de abono de diferencias salariales correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2009, teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación presentada por el actor data de fecha 20 de septiembre de 2011, habiendo interpuesto demanda el 19 de octubre de 2011 (artículos 63 y 65 de la LRJS).

Y en cuanto a todo ello, desde luego partiendo de que la prescripción opera con independencia del obrar de la demanda, excepción hecha del reconocimiento de deuda, ex artículo 1973, sin que constituya, desde luego, tal el reconocimiento de una determinada indemnización por despido objetivo (comunicación de fecha 27 de octubre de 2010), tal y como parece entender el demandante, pues lo que se ventilan son las ya referidas diferencias salariales correspondientes a los indicados meses del año 2009, nos vamos a remitir a lo resuelto por esta Sala en el recurso número 98/2011, sentencia de fecha 10-3-11 , en la que razonábamos:

'....la prescripción, como institución liberatoria de carácter excepcional que tiene como efecto la pérdida de un derecho por su no ejercicio en el plazo previsto legalmente, plazo que, conforme al artículo 1969 del Código Civil ha de computarse desde que la acción pudo ejercitarse -doctrina de la 'actio nata'- siendo jurisprudencia consolidada que los efectos interruptivos de la prescripción únicamente se dan cuando entre existe una perfecta identidad entre la acción supuestamente prescrita y la acción ejercitada, pese a lo que tenazmente mantiene la recurrente sin cita alguna de doctrina jurisprudencial infringida. En el caso sometido a la consideración de esta Sala, desde luego la acción para reclamar los conceptos salariales debatidos nació en el momento de su devengo, y la liquidación en el momento en que se extinguió el contrato de trabajo, que lo fue el 13 de febrero de 2008, por mucho que se empeñe la recurrente en lo contrario. No es la sentencia firme a la que alude el recurrente y de la que hemos dejado constancia en el fundamento de derecho primero de la presente resolución la que determina el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, pues aquélla en modo alguno interrumpe el mentado plazo conforme al artículo 1973 del Código Civil , que lo que determina es que 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial al acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor'. Su derecho nace desde el mismo momento en que se devengan los conceptos reclamados, mes a mes, conforme al artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , sin que pueda encontrarse relación alguna con la acción de reclamación de cantidad con carácter previo ejercitada, en la que en modo alguno se ventilaron cuestiones atinentes a la presente reclamación, sino simplemente se ventilaba el indebido descuento practicado en la nómina de febrero de 2007 por parte de la empresa, y las diferencias salariales consecuencia de la publicación del convenio que rige la relación laboral, que ni tan siquiera se discutió, que lo fue el 22 de abril de 2008, teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación ante la UMAC en reclamación de lo que ahora se ventila y que esa sí interrumpiría el plazo fatal ex artículo 65.1 de la LPL , se dedujo el 21 de octubre de 2009. Ningún obstáculo, pues, existió para ejercitar las reclamaciones salariales dentro del plazo de un año desde su devengo, siendo que, conforme al artículo 1961 del Código Civil , las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley.

El expuesto es el criterio seguido por el Tribunal Supremo, del que por citar alguna de sus resoluciones, cabe destacar la de 9 de octubre de 2000, que en su fundamento de derecho tercero mantiene: 'En cuanto al fondo, dicho recurso es fundado, en lo que a la excepción de prescripción hace. La sentencia dictada por esta Sala e invocada por la parte recurrente como término de comparación, claramente establece, con apoyo en otras que cita, que el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1973 del Código Civil , ha de entenderse en el sentido de que 'para que opere la interrupción de la prescripción prevista [en este último precepto] ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, pues no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto'; de donde se sigue que la prescripción del citado art. 59.1 del ET 'ha de empezar a contarse, a tenor de lo que dispone el apartado 2 del propio precepto, desde el día en que la acción pudo ejercitarse'".

Quiere ello decir que la acción para exigir la reclamación de diferencias salariales correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2009, nacen desde el mismo momento en que se devengan las cantidades mes a mes, pues la sentencia que considera el recurrente que la resolución de instancia tiene en cuenta como punto de partida para el cómputo del plazo prescriptivo no tiene la identidad exigida por la doctrina jurisprudencial, a saber la última data para el cómputo del plazo es la de enero de 2010, siendo que la solicitud de conciliación se presenta el 20 de septiembre de 2011, con lo que la acción estaría prescrita, tal y como razona la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, último párrafo, máxime cuando en sentencia firme, ya referida, sin género de dudas y pese a aplicar el instituto de la compensación y absorción, lo que provocó la desestimación de la demanda, se considera aplicable el Convenio Colectivo el Comercio del Metal para la provincia de Barcelona a la relación laboral que existía entre las partes ahora nuevamente en litigio. Ningún obstáculo tenía el recurrente para reclamar extrajudicial o judicialmente el abono de las diferencias resultantes de la aplicación de tal convenio, en lugar del de la provincia de Badajoz en la fecha indicada, y no lo es desde el luego la sentencia ya referida, de 17 de abril de 2008 confirmada por la de esta Sala de 28 de noviembre de 2008, aún cuando se desestimara la demanda por considerar aplicable la compensación y absorción, pues si, tal y como mantiene el recurrente ello le impedía reclamar por producir mentadas resoluciones el efecto de la cosa juzgada, también concurría en la reclamación extemporánea ahora deducida.

En consecuencia, y desde luego sin poder aplicar el principio in dubio pro operario, por cuanto que no se existe duda alguna en la aplicación e interpretación de las normas denunciadas como infringidas, y dado que la recurrente ninguna norma sustantiva cita en relación a la cantidad reconocida por la sentencia de instancia en concepto de compensación en metálico de vacaciones, hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de Suplicación interpuesto por D. Santiago , contra la sentencia número 74/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 723/2011, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a GRUPO CORONA ESPAÑA 2, S.A., sobre CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0232, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.