Sentencia Social Nº 338/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2016 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTICUATRO DE JUNIO de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 338/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. DANIEL COLIO SALAS , en nombre y representación de Dª. Eufrasia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MIGUEL AZAGRA SOLANO , quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Eufrasia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia que reconozca a la actora su derecho a que se le respete todos los derechos y obligaciones laborales que tenían con la anterior empresa de Congresos de Navarra S.L. y en especial se reconozca que su jornada anual es de 1.208 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle en concepto de salarios dejados de percibir por el período reclamada la cantidad de 1.255,61 euros, mas el interés por mora en el pago del salario.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la excepción de litispendencia que formula la empresa demandada, y desestimando la demanda formulada por Dª Eufrasia frente a EULEN, S.A., debo acordar y acuerdo el sobreseimiento del presente procedimiento, dejando en prejuzgada la acción formulada y sin resolver del fondo de la cuestión litigiosa al existir procedimiento sobre la misma cuestión y acción aquí ejercitada ya resuelta por sentencia, no firme, por el Juzgado de lo Social nº2 de Pamplona -procedimiento 1300/14-.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dña. Eufrasia , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa CONGRESOS NAVARRA S.L., desde el 1 de octubre de 2007, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, y en el centro de trabajo de Palacio de Congresos y Auditorio de Pamplona (Baluarte). SEGUNDO.- El salario bruto mensual que venía percibiendo la demandante en la empresa Congresos Navarra S.L. era de 774,88 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. TERCERO.- Consta unido a los autos y se dan aquí por reproducidos los estatutos de la empresa Congresos Navarra S.L., conforme a la publicación que consta en el Registro Mercantil de Navarra (documento 17 y 18 del ramo de prueba de la empresa demandada). El art. 2 de los estatutos de dicha sociedad se indica que tiene por objeto social, entre otros, los siguientes: 1.- La organización y promoción de congresos, ferias, exposiciones, jornadas, charlas, mesas redondas, convenciones, reuniones, simposium y recepciones. La organización y promoción de inauguraciones, juntas de accionistas, cursos y actividades de formación. 2.- La gestión de toda clase de actividades relacionadas con la organización o preparación de actos destinados a instituciones públicas o privadas. 3.- La celebración y ejecución de toda clase de contratos necesarios para el desarrollo de la actividad. 4.- Servicio de prensa y publicidad. 5.- Actividades de relaciones públicas. 6.- La compra y venta al contado o a plazos de locales, vehículos, maquinaria y elementos que se consideran necesarios. 7.- La decoración y preparación de bajeras, fincas rústicas y urbanas y distintos inmuebles. 8.- Servicio receptor y emisor de excursiones, viajes y turismo en general. 9.- La gestión de monumentos, edificios, centros históricos, artísticos y culturales, incluyendo la gestión de toda clase de actividades relacionadas con ellos. 10.- La gestión turístico-cultural del patrimonio histórico, así como de museos, centros de exposición, centros culturales, centros de interpretación y asimilados. 11.- El diseño, ejecución, asesoramiento y gestión de los servicios de atención e información al público que se puedan dar en cualquier centro, establecimiento, museo o recinto ferial. 12.- El diseño, gestión e impartición de cursos de protocolo, de organización de actos, de relaciones públicas, de oratorias, de atención al público, recepción turística y cualesquiera otros cursos similares. 13.- El diseño, organización, gestión, promoción y explotación de exposiciones de índole cultural en su más amplio sentido. CUARTO.- A la relación laboral que mantenía la actora con la empresa Congresos Navarra S.L. le era de aplicación un pacto de empresa 2009, que obra unido a los autos como documento nº 143 de los autos, y que se da aquí expresamente por reproducido. En el artículo 1, al definir el ámbito del pacto de empresa, se indica que regula las condiciones laborales de los trabajadores de la empresa Congresos Navarra S.L., excepto el personal de alta dirección y que su vigencia se extenderá desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, pero que al término de la vigencia temporal, en tanto no se sustituya el pacto por uno nuevo, quedará vigente el contenido normativo del mismo. También se indica que a efectos del art. 86.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores el pacto se entiende denunciado desde el día de su firma. En el art. 2 se indica que las retribuciones para cada categoría profesional para el año 2008 son las que figuran en las tablas salariales que se incorporan al pacto como Anexo II. En el art. 7 se establece como jornada de trabajo anual la de 1.700 horas efectivas y realmente prestadas. QUINTO.- La actora venía desarrollando su trabajo en la empresa Congresos Navarra S.L. en un horario de lunes a viernes, de 8,30 a 14,00 horas, prestando servicios en centralita, con una jornada anual de 1.208 horas, que viene a representar el 69,38% de la jornada establecida en el pacto de empresa suscrito en Congresos Navarra S.L., que era una jornada anual a tiempo completo, de 1.730 horas, como se ha indicado anteriormente. SEXTO.- Conforme a los recibos salariales de la demandante elaborados por Congresos Navarra S.L. venía percibiendo su salario mensual en una estructura que integraba los conceptos salariales de salario base mensual, por un importe de 777,35 euros, y un complemento personal por importe de 53,33 euros. También constaba en los recibos como parte proporcional de las pagas extraordinarias el importe de 129,56 euros, y en total percibía al mes 830,68 euros, y en las bases de cotización, computando la prorrata de las pagas extraordinarias, se indica un importe de 960,24 euros al mes brutos (nóminas que obran unidas a los autos y que se dan aquí por reproducidas). SÉPTIMO.- La actora prestaba sus servicios en el Baluarte, y dentro de la ejecución del contrato de prestación de servicios de venta de entradas suscrito el 17 de diciembre de 2003 entre Palacio de Congresos y Auditorio de Navarra S.A. (Baluarte) y la empresa Congresos Navarra S.L., conforme al cual Congresos Navarra S.L. se comprometía a prestar en las instalaciones del Baluarte los servicios de venta de entradas para espectáculos y, en este orden, a aportar la organización, dirección, control y recursos adecuados. En la estipulación tercera se indica que Congresos Navarra S.L. aportará a la contrata una organización mínima consistente en un Director de servicio y las personas necesarias para la ejecución directa de las funciones de venta de entradas para espectáculos. En la cláusula cuarta se indica que la tarifa establecida por Congresos Navarra S.L. para la prestación de los servicios se fija en 15 euros por hora de las personas dedicadas a la ejecución directa de las funciones de venta de entradas para espectáculos, sin distinción entre horas nocturnas, diurnas, en días festivos u horas extraordinarias. Y que a tal tarifa se le aplicará el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente. También se prevé el incremento de la tarifa conforme al IPC de Navarra año vencido del contrato. Además Palacio de Congresos y Auditorio de Navarra S.A. (Baluarte) y la empresa Congresos Navarra S.L., también suscribieron el 22 de marzo de 2005 un contrato de prestación de servicios de recepción e información, en el que consta que la tarifa se fija en 16,50 euros por hora de las personas dedicadas a la ejecución directa de las funciones de recepción e información (contratos que obran unidos a los autos y que se dan aquí expresamente por reproducidos). OCTAVO.- El 19 de noviembre de 2014 la empresa Navarra de Infraestructuras de Cultura, Deporte y Ocio S.L., entidad que absorbió a la empresa Navarra Espectáculos Culturales S.A. y que gestiona el Auditorio Baluarte, publicó en el portal de Navarra un anuncio para proceder a la contratación de los servicios ocasionales de venta de entradas para espectáculos y recepción e información, mediante procedimiento abierto, adjuntándose las correspondientes bases reguladoras. La empresa EULEN, previamente a presentar su propuesta, preguntó a la contratante si había obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores, y remitiéndole la empresa el pliego de condiciones. Finalmente, EULEN S.A., ha resultado adjudicataria de dicho contrato, que suscribió el 4 de marzo de 2014, con entrada en vigor el 22 de marzo de 2014, con una duración prevista de un año, prorrogable, y fijándose un precio hora para la venta de entradas y espectáculos y recepción e información de 12,40 euros (contratos que obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos). NOVENO.- Cuando la empresa demandada EULEN conoció que había resultado adjudicataria de la anterior contrata, manifestó que consideraba que no procedía la subrogación en los contratos de trabajo del personal adscrito al servicio de taquilla, cuatro trabajadoras, incluyendo la demandante. Se mantuvieron reuniones con esas trabajadoras, ofreciendo una contratación temporal, que no aceptaron. El propio Gerente del Baluarte solicitó a la empresa EULEN que hiciera lo posible para que las trabajadoras que venían prestando servicios en la taquilla continuaran adscritas al servicio, y también lo solicitó un asesor al sindicato de CCOO, entendiendo que si procedía la subrogación. EULEN S.A. comunicó a las trabajadoras afectadas que consideraba que no procedía ninguna subrogación y que únicamente podrían seguir prestando servicios en el Baluarte por cuenta de EULEN si se aceptaba una reducción de salario al considerar que no existía una causa subrogatoria previa que le obligase, y que al mismo tiempo intentaría mejorarles el salario mínimo recogido en el Convenio Colectivo de Servicios Auxiliares, que manifestaba les iba a ser de aplicación si es que prestaban servicios por cuenta de EULEN S.A., atendiendo al objeto social. La semana del 17 de marzo de 2014, Dña. Vanesa , supervisora del servicio de EULEN, habló con Dña. Celia , una de las trabajadoras afectadas que al mismo tiempo actuaba en representación de las otras trabajadoras adscritas a la taquilla, y le comunicó que la empresa únicamente se iba a subrogar en los contratos de trabajo, o podía admitir que siguieran prestando servicios las afectadas por cuenta de EULEN si es que se aceptaba una reducción de salario, que quedaría fijado en 7,35 euros brutos la hora, y que en otro caso no pasarían a prestar servicios al entender que no concurría causa para la subrogación. Las trabajadoras afectadas conocieron esta oferta de EULEN S.A. y decidieron aceptar la propuesta de la empresa, lo que comunicaron a Doña. Vanesa el jueves 20 de marzo de 2014, quien a su vez les indicó que debían acudir a las oficinas de la empresa el 21 de marzo de 2014 para firmar la documentación correspondiente. El día 21 de marzo de 2014 las trabajadoras afectadas, incluida la demandante, acuden a las oficinas de EULEN acompañadas por la Asesora de CCOO, Dña. Mariola . La empresa, en primer lugar, les entregó para la firma la documentación referida a la prevención de riesgos laborales. A continuación les entrega un documento, fechado el 21 de marzo de 2014, por el que les comunica la subrogación al amparo del art. 12 del Convenio Colectivo de Servicios Auxiliares de Navarra . En dicho documento de 21 de marzo de 2014 se comunica a Dña. Eufrasia que con fecha 22 de marzo de 2013 a EULEN S.A. le ha sido adjudicado la prestación de servicios ocasionales de venta de entradas para espectáculos y recepción e información en Palacio de Congresos Baluarte, y que'en virtud del art. 12 del Convenio de Servicios Auxiliares de Navarra a partir de la fecha mencionada pasará a formar parte de la plantilla EULEN S.A.'.A continuación se recogen los datos sobre el centro de trabajo en el que se prestará servicios -Palacio de Congresos Baluarte-, antigüedad en la empresa -1 de octubre de 2007-, tipo de contrato 200, jornada de trabajo parcial y categoría de auxiliar administrativo (documento obrante al folio 384 de los autos y que se da aquí por reproducido). Tras firmar el anterior documento la empresa entrega a las trabajadoras otro documento, incluyendo a la actora, fechado el 23 de marzo de 2014, que obra unido a los folios 385, 386 y 387, que se dan aquí expresamente por reproducidos. En el documento de 23 de marzo de 2014, que fue firmado por la propia empresa y por la propia demandante, se hace constar que Dña. Eufrasia ha venido prestando servicios con la empresa Congresos de Navarra S.L. en diferentes centros y servicios, y entre ellos, el servicio de venta de entradas para espectáculos y recepción e información del Palacio de Congresos y Auditorio de Navarra Baluarte, estando Eufrasia , adscrita a ese servicio con una jornada semanal de 27,5 horas. Que EULEN ha resultado adjudicataria a partir del 22 de marzo de 2014 de dicho servicio, y que como consecuencia de la adjudicación a EULEN S.A., Dña. Eufrasia se ha incorporado a la empresa EULEN S.A. con fecha 22 de marzo de 2014, en la jornada que estaba adscrita a tal servicio, esto es, 20 horas a la semana, siendo el resto de las condiciones en las que se ha incorporado a la trabajadora a EULEN S.A. las siguientes: - Tipo de contrato: 200 - Horario: de 8,30 a 14,00 horas, de lunes a viernes. - Fecha de antigüedad en la empresa: 1 de octubre de 2007. A continuación consta en el documento como pactos que Dña. Eufrasia continuará desempeñando su trabajo como auxiliar administrativo en el servicio de ventas de entradas para espectáculos y recepción e información del Palacio de Congresos y Auditorio de Navarra, con la jornada que estaba adscrito al mismo de 27,5 horas semanales y con el horario de 8,30 a 14,00 horas de lunes a viernes. En la cláusula segunda que a partir del 23 de marzo de 2014'se cambian y modifican las condiciones económicas en la estructura retributiva que venía percibiendo Dña. Eufrasia , por parte de Congresos de Navarra S.L., por las 27,5 horas de jornada adscrita al servicio de venta de entradas para espectáculos y recepción e información del Palacio de Congresos y Auditorio de Navarra Baluarte, siendo a partir del citado 23 de marzo de 2014 las condiciones económicas y la estructura retributiva (correspondiente al Convenio Colectivo del sector Servicios Auxiliares de Navarra) de Dña. Eufrasia las siguientes: - Salario base: 512,34 euros brutos al mes x 14 pagas. - Plus vestuario: 74,46 euros brutos al mes x 11 pagas. - Plus puesto de trabajo: 100,59 euros brutos al mes x 12 pagas'.También consta en la estipulación tercera que el Convenio de aplicación a todos los efectos para la trabajadora Dña. Eufrasia es el del Sector de Servicios Auxiliares de Navarra, y por último en la cláusula cuarta que'ambas partes manifiestan que con la firma del presente acuerdo nada tienen que reclamar.'La actora firmó el documento y el acuerdo alcanzado con EULEN, si bien quedó pendiente de revisar la cantidad acordada de 7,35 euros por hora de trabajo. Con fecha 27 de marzo de 2014 la actora firma un añadido, manuscrito al acuerdo de 23 de marzo de 2014, indicando que'quedan revisados los salarios dando conformidad a los siguientes: SB-512,34 x 14 pagas. P.VESTU. 74,46 euros brutos al mes x 11 pagas. P.PUESTO TRAD. 102,69 x 12 pagas.'DÉCIMO.- El salario pactado con la demandante en el acuerdo antes transcrito, equivalente a 7,35 euros brutos por hora trabajada, es superior al previsto en el Convenio Colectivo de Servicios Auxiliares, que fija el valor de 6,12 euros brutos por hora trabajada (hecho conforme y no impugnado por la parte demandante). UNDÉCIMO.- Con la prestación de servicios que ha realizado la demandante por cuenta de EULEN S.A. se mantiene las horas a trabajar de 27,5 horas a la semana, si bien, teniendo por referencia, la jornada anual a tiempo completo prevista en el Convenio Colectivo de Servicios Auxiliares de Navarra, tal jornada equivale a un 68,80 % de la jornada a tiempo completo, dado que en dicho Convenio Colectivo de Servicios Auxiliares de Navarra la jornada anual queda fijada en 1778 horas ( Convenio Colectivo del sector de Servicios Auxiliares de Navarra que obran unidos al ramo de prueba de la parte demandante y que se da aquí expresamente por reproducido). En el art. 1 del Convenio establece que regula las condiciones de trabajo y empleo en el sector de servicios auxiliares y será de aplicación a todas las personas que prestando sus servicios en empresas del sector, se dediquen a una cualquiera de las actividades de celaduría, conserjería, portería o atención e información a terceros. A título ejemplificativo, se señala como actividades incluidas en el ámbito del Convenio las siguientes: - Las de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones, y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo. - En general la comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualquiera clase de inmuebles, para garantizar su funcionamiento y seguridad física. - El control de tránsito en zona reservadas o de circulación restringida en el interior de fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de procesos de datos y similares. - Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, documentos o carnets privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles. El art. 12 del Convenio Colectivo del sector se regula, bajo la rúbrica transmisión de empresas, la subrogación empresarial, indicando que el cambio de titular de una contrata de servicios que se refiera o abarque las actividades señaladas en el art. 1 del Convenio, no extingue por si misma la relación laboral, quedando el contratista entrante subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales del anterior con relación a los trabajadores de la empresa cesante, cuando concurran los supuestos que se detallan a continuación en dicho artículo 12. DUODECIMO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducida la vida laboral de la demandante. DECIMOTERCERO.- Obran unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas las nóminas que la empresa EULEN ha venido entregando a la demandante durante el tiempo en que ha venido prestando sus servicios por cuenta de dicha empresa, así como los cuadrantes de actividad. DECIMOCUARTO.- La demandante presentó ante el Juzgado Decano de Pamplona, el 18 de diciembre de 2014 una demanda que denominó'reclamación por reconocimiento de derecho y cantidades o subsidiariamente por modificación de las condiciones de trabajo y daños y perjuicios derivados de las mismas',frente a la empresa EULEN. Tal demanda dio lugar al procedimiento 1300/2014 tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona (demanda que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). En la demanda la actora relacionaba que había prestado servicios como auxiliar administrativo por cuenta de la empresa Congresos Navarra S.L. y que a partir del 22 de marzo de 2014 ha pasado a prestar servicios por cuenta de la empresa EULEN S.A. en el centro de trabajo del Palacio de Congresos y Auditorio, Baluarte, de Pamplona. Y en el hecho tercero se relataba que'la actora junto con sus compañeras, como hemos indicado en el hecho primero de la demanda, venían prestando sus servicios en las dependencias de Baluarte para la empresa Congresos Navarra S.L. con la antigüedad reseñada en el hecho primero de esta demanda hasta el pasado día 21 de marzo de 2014. Durante la semana del 17 al 22 de marzo de 2014 se les informó por los responsables de la empresa Congresos Navarra S.L., que la empresa EULEN había sido la nueva adjudicataria del servicio que hacían y que por tanto pasaba a depender de la citada empresa, por ser de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Servicios Auxiliares. Puestas en contacto con la empresa EULEN la misma les indicó que no aceptaba la subrogación por entender que la misma no le afectaba. En esta situación las actoras se encontraban con que Congresos Navarra S.L. les rescindía el contrato el 21-3-2014 y que EULEN no admitía la existencia de una subrogación, situación de desprotección que una situación de crisis como la actual generaba toda mayor incertidumbre. El viernes 21 de marzo de 2014 la empresa cita a todas las trabajadoras a sus oficinas, para decirles que si no firman un documento que se les exhibe no se subrogan en sus contratos de trabajo. Ante la tesitura de que puedan quedarse sin su empleo, se vienen obligadas a firmar un documento donde de 'mutuo acuerdo', se señala que a partir del 23 de marzo de 2014 se cambian las condiciones económicas y la estructura retributiva que venían percibiendo por parte de Congresos Navarra S.L., que el Convenio de aplicación será el del Sector de Servicios Auxiliares de Navarra y que en esas condiciones se incorporan a esta empresa, sin que en el documento consten expresamente que ello es consecuencia de una subrogación empresarial. En la reunión celebrada ese día se les informó que si no aceptaban esas condiciones, el día 22 no se incorporaban a su puesto de trabajo'.Relata también esa demanda que a partir del 22 de marzo de 2014 la empresa EULEN le abona el salario conforme a las tablas del convenio del sector y teniendo en cuenta que su porcentaje de jornada es sobre las 1788 horas establecidas en el Convenio, y no solo las 1730 horas del pacto de empresa Congresos Navarra S.L., por lo que se han producido diferencias salariales devengadas desde el mes de marzo de 2014 al considerar la actora que EULEN debía abonar el salario conforme el pacto de empresa Congresos Navarra S.L., reclamando en dicha demanda las diferencias salariales producidas desde el 22 de marzo de 2014 hasta el mes de septiembre de 2014 inclusive. En la demanda con referencia a la argumentación jurídica, se afirmaba que el acuerdo suscrito el 23 de marzo de 2014 había sido bajo intimidación y abuso de derecho, y que debía conllevar la nulidad en cuanto a la pérdida de derechos que le asistía a la trabajadora. Citaba el art. 1267 del Código Civil y el art. 7.2 de la misma norma , razonando que'es comprensible que la actora ante la situación de crisis económica y el hecho de que Congresos Navarra S.L. daba por finalizada su relación laboral, y que EULEN se negase a subrogarles, optase al final por mantener a toda costa su puesto de trabajo, consciente de que si no firmaba lo perdería, abusando EULEN de su situación de prevalencia y superioridad derivada de su posición de empleadora'. A continuación se hace mención a los arts. 11 -ámbito funcional- y 12 -transmisión de empresas- del Convenio Colectivo del Sector De Servicios Auxiliares , publicado en el BON el 29 de septiembre de 2008, destacando que el Convenio, con vigencia inicial era hasta el 31 de diciembre de 2011, sea prorrogado hasta el 16 de mayo de 2014, fecha en la que se ha publicado en el BON el nuevo convenio del sector para el periodo de 2012-2016, y cuyos artículos 1 y 12 son de igual contenido al anterior. Se afirma en dicha demanda que 'entiende esta parte que al estar la actividad dentro del ámbito de aplicación del Convenio del Sector , circunstancia que se recoge en la cláusula segunda de los acuerdos firmados cuando se dice que las condiciones económicas y la estructura retributiva es la de este convenio e igualmente habría que añadir la jornada de trabajo decomparación, procedería la aplicación de los términos previstos en la su brogación convencional regulada en el Convenio y por lo tanto el respeto a las condiciones laborales vigentes en la anterior empresa. Condiciones que bajo la amenaza de no ser subrogadas fueron alteradas unilateralmente por la demandada y que deben ser consideradas nulas'.También se razonaba sobre la inaplicación de los procedimientos para modificar las condiciones previstas en los Convenios Colectivos, afirmando la demandante que'para poder inaplicar las condiciones que la actora tenía en Congresos Navarra S.L. se debería haber acudido al descuelgue del Convenio y haber seguido el procedimiento que se establece en el art. 82 del ET ',concluyendo que' por tanto la empresa debió seguir en su caso el procedimiento de descuelgue para modificar las condiciones que tenía la actora de origen o en su caso utilizar el mecanismo previsto en el art. 41 del ET , posibilidad legal que si cabía tampoco fue utilizada por la demandada'.Finalmente la demanda tenía como suplico la petición de sentencia en la que estimando la demanda presentada por la actora'reconozca su derecho a que se le respete todos los derechos y obligaciones laborales que tenía con la anterior empresa Congresos Navarra S.L. y en especial se reconozca que su jornada anual es de 1.208 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle en concepto de salarios dejados de percibir por el periodo reclamado la cantidad de 1.255,61 euros, más el interés por mora en el pago del salario y subsidiariamente para el supuesto de que se estime la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se condene a la demandada a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, entre las cuales se señala una jornada anual de 1.208 horas y a que se le abone en concepto de daños y perjuicios derivados de la disminución salarial la cantidad de 1.255,61 euros por el periodo reclamado'.El Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, en dicho procedimiento nº 1300/2014, requirió a Dña. Eufrasia para la desacumulación de acciones en virtud de Decreto de fecha 6 de febrero de 2015, y el Letrado de la demandante presentó el 13 de febrero de 2015 un escrito en el que se indica que en cumplimiento del Decreto de 6 de febrero de 2015 'esta parte mantiene la acción por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin perjuicio de que pueda reproducir la acción en reclamación de derecho y cantidades en otro procedimiento'.El 19 de mayo de 2015 el Letrado de la demandante presenta un escrito de ampliación de la cantidad reclamada, quedando fijada en 2.715,17 euros para el periodo transcurrido hasta septiembre de 2014 en concepto de diferencias salariales. En dicho procedimiento 1300/2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida, y en la que se desestima la demanda formulada por Dña. Eufrasia contra EULEN S.A. y absuelve a la empresa de las pretensiones frente a ella dirigidas'al apreciar la excepción de caducidad'. En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia la Magistrada razona que'la parte actora ha sufrido una modificación sustancial en sus condiciones de trabajo y no una novación contractual'. Añade que'no cabe que la empresa se escude en autonomía individual para eludir las disposiciones en el ET establecidas'. A continuación citaba y transcribía una sentencia del TSJ de Madrid de fecha 9 de mayo a propósito de una modificación de jornada acordada de forma individual con más de 500 trabajadores por la nueva empresa adjudicataria para eludir el periodo de consultas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y citaba también la sentencia del T.Supremo de fecha 20 de enero de 2009. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se razona a continuación lo siguiente:'La aceptación por la actora de la modificación de las condiciones que derivan del contrato suscrito con la anterior adjudicataria -mediante acuerdo de 23 de marzo de 2014, documento idéntico al puesto a la firma de los restantes trabajadores que prestaban los mismos servicios de la actora, y que fue por ella firmado aceptando las nuevas condiciones, no puede suponer como se afirma por la parte actora vaciar de contenido la obligación de subrogación establecida convencionalmente y amparada en el ET, en tanto no respeta las condiciones laborales que venían rigiendo en la anterior empresa. Obligación de subrogación establecida en el art. 12 del Convenio de aplicación a la que se refiere la empresa en las comunicaciones a los trabajadores conforme obra al folio 174 de su relación documental; en el reconocimiento de antigüedad que ostentaban en el anterior adjudicataria como es de ver en las nóminas aportadas - folios 98 a 111-; o en la asunción del pago de cantidades debidas a los trabajadores por la anterior empresa reservándose el derecho a repetir contra la misma -acta de conciliación según los folios 172 y 173-. Hechos los anteriores de los que cabe duda alguna que existió la subrogación sin que a los dos días de comenzar a prestar los servicios pueda procederse a modificar las condiciones de los trabajadores al amparo de los acuerdos individuales en perjuicio de las que venían ostentando, sin observar los mecanismos establecidos al efecto, lo cual bastaría para declarar la nulidad de la medida, sin que se pueda calificar la conducta de la empresa como amenaza o intimidación encuadrable en el art. 1267 del Código Civil , dado para ello sería preciso que el consentimiento de la actora no hubiese sido prestado libremente, por el contrario concurrieron todos los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación, cuestión distinta es que no estuviera conforme con el empeoramiento de sus condiciones no obstante firmada el documento pero sin que se acredita que concurrieron tales elementos distorsionante en la formación de su voluntad sino que fue libremente emitida'(sic). Y a continuación se afirma en la sentencia que no obstante lo razonado,'ha de apreciarse la caducidad de la acción que se ejercita, en efecto, la medida se comunica a la actora en marzo de 2014, siendo el día 27 cuando da conformidad revisados los salarios, a partir de tal momento, tiene constancia de las modificación sustancial en las condiciones de trabajo que lleva a cabo la empresa, reputándose como notificación por escrito a que se refiere el art. 138.1 LRJS , aun cuando no se hubieran observado los procedimientos establecidos en los artículos 40 , 41 y 47 ET '(sic). Y concluye que en el presente caso la demanda se presenta en diciembre de 2014 y había transcurrido sobradamente el plazo de 20 días de caducidad computado desde el 27 de marzo de 2014. La demandante Dña. Eufrasia interpone recurso de suplicación frente a la anterior sentencia, siendo desestimado por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de fecha 21 de octubre de 2015, recurso de suplicación nº 430/2015 , que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida. La sentencia vuelve a confirmar la caducidad de la acción ejercitada. Se indica de forma expresa que'de los hechos probados de la sentencia ahora recurrida se desprende que, siendo la decisión impugnada el acuerdo de 23 de marzo de 2014 suscrito entre el actor y la empresa EULEN, en virtud del cual se cambiaban y modificaban las condiciones económicas y la estructura retributiva que hasta ese momento venía percibiendo, mientras prestó servicios para su anterior empleadora Congresos Navarra S.L., el plazo de caducidad para oponerse a la misma no es sino el de 20 días, independientemente de que la demandada no hubiese seguido el procedimiento previsto en el art. 41 del ET . Y, por lo tanto, cuando presentó la demanda origen de estas actuaciones la acción ya estaba caducada'.Concluye la sentencia diciendo que el Juzgador de instancia ni vulneró normas esenciales de procedimiento ni provocó indefensión, ni infringió alguno de los preceptos denunciados, por lo que desestimaba el recurso y confirmaba la sentencia recurrida. La demandante ha anunciado recurso de casación para unificación de doctrina frente a la anterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra (escrito de anuncio que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido). Indica en tal anuncio que a efectos de acreditar la concurrencia fundamentar la admisibilidad del recurso, se invoca como único punto de contradicción la interpretación del art. 138.1 de la LRJS , en relación con los arts. 59.4 y 41 del ET , citando como sentencia contraste la del T. Supremo de fecha 2 de diciembre de 2005, recurso para la unificación de doctrina nº 4206/2004. En dicho escrito de anuncio del recurso de casación mantiene la parte que'si bien la redacción introducida por la LRJS señala que el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo es aplicable a todas aquellas modificaciones sustanciales aunque no se hubiese seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del ET , no implica que ambos supuestos, es decir, si se ha seguido o no el procedimiento, rija el plazo de caducidad de 20 días, ya que sigue vigente la jurisprudencia de esta sala, entre ellas la sentencia contraste de 2/12/2005 (RCUD 4206/2004 ). Sentencia de contraste para la cual el plazo de 20 días solo rige cuando se han seguido los trámites formales de los arts. 40 , 41 y 47 del ET , mientras que para los demás supuestos sigue rigiendo el plazo de prescripción de un año, cuestión que concurre en el presente caso ya que la modificación tuvo lugar el 23/3/2014 y la demanda se interpuso el 28 de noviembre de 2014 (antecedente de hecho de la sentencia de instancia)'.Se admite por ambas partes litigantes que todavía no se ha resuelto el recurso de casación anunciado, no constando si ha sido o no admitido a trámite. DECIMOQUINTO.- La demandante Dña. Eufrasia , presentó en el Juzgado Decano de Pamplona el 12 de febrero de 2015 nueva demanda, repartida a este Juzgado, y que ha dado lugar a este procedimiento nº 156/2015, en la que vuelve a reproducir la demanda que presentó ante el Juzgado de lo Social nº 2 y que dio lugar al procedimiento 1300/2014, en lo que se refiere al relato de hechos, concepto y cuantía reclamada y fundamentos jurídicos de aplicación. En el propio hecho sexto de la demanda la demandante hacía referencia a que había interpuesto el 28 de noviembre de 2014 una demanda'por las mismas circunstancias e indicando en la misma que se considerase la existencia de una procedimiento ordinario o en su caso si se estimaba que podía existir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la misma se tramitase por los cauces del art. 138 de la LRJS . Recaída por reparto la citada demanda en el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra, en el procedimiento 1300/2014 se dictó decreto el pasado día 6/2/2015 por el cual se entendía la existencia de una acumulación indebida de acciones, debiendo optar por una de las acciones, optando esta parte por la de la modificación y reproduciendo por medio de la presente demanda la acción por el derecho y las cantidades a efectos de no ser perjudicado en sus derechos'.En la fundamentación se reproducían las mismas consideraciones jurídicas que en la demanda inicial, tramitada ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, y en el suplico de la demanda terminaba por solicitar que se reconozca a la actora'su derecho a que se le respete todos los derechos y obligaciones laborales que tenía con la anterior empresa Congresos de Navarra S.L. y en especial se reconozca que su jornada anual es de 1.208 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle en concepto de salarios dejados de percibir por el periodo reclamado la cantidad de 1.255,61 euros, más el interés por mora en el pago del salario'. La demandante, en relación al decreto dictado en el procedimiento 1300/2014 con fecha 6 de febrero de 2015, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, no llegó a interponer recurso alguno frente al requerimiento de desacumulación de acciones, la tramitada como modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la tramitada dentro del cauce del proceso ordinario, habiendo adquirido firmeza tal resolución adoptada por Decreto. Con fecha 27 de agosto de 2015 la empresa EULEN S.A. solicitó la suspensión del acto del juicio señalado para el 8 de septiembre de 2015 al estar pendiente de resolver el recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona en el procedimiento 1300/2014, en el que, se indica por la empresa,'se enjuiciaban los mismos hechos, bajo la modalidad procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo', y relatando que la sentencia de 10 de junio de 2015 declaraba la existencia de una modificación sustancial si bien desestimaba la demanda por considerar la acción caducada, y que tal sentencia se encontraba recurrida y pendiente de sentencia ante la Sala de lo Social del TSJ de Navarra. Añadía que'debido a la vinculación de ambos procedimientos puesto que un procedimiento excluye al otro, solicito la suspensión del presente juicio hasta que exista sentencia firme en el celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 2'. La empresa acompañaba el escrito de interposición de recurso de suplicación interpuesto por Dña. Eufrasia , que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, y en el que, como primer motivo de suplicación se invocaba la infracción de normas o garantías del procedimiento, relatando los hechos referidos a la presentación de la primera demanda, al requerimiento de desacumulación de acciones y la sentencia dictada en el procedimiento 1300/2014, tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, razonando que'por la Juez de Apoyo del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra se dicta la sentencia origen de este recurso donde se estima la excepción de caducidad alegada por la demandada, por considerar que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por lo tanto rige el plazo de caducidad de 20 días previsto en el art. 138.1 de la LRJS '.Añade que'esta resolución judicial desestimatoria de la demanda vulnera la tutela judicial efectiva ya que desestima la demanda por la interpretación que la misma hace del art. 138.1 de la LRJS en relación con el art. 41 del ET , favoreciendo procesalmente la posición de la parte demandada, que alegó la inexistencia de la modificación y subsidiariamente si se estimaba su existencia la caducidad de la demanda interpuesta'.También se razonaba en el recurso de suplicación por la demandante que'se ha procedido a desestimar la demanda por la existencia de una caducidad cuando la propia empresa, como consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, se opuso a la demanda por considerar inadecuado el procedimiento. Consideraba la demandada que no había existido una modificación sustancial sino una novación contractual libremente aceptada. No obstante la Juez de instancia entiende que si existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dándose la paradoja de que quien con su no identificación clara adecue su verdadera intención, un acuerdo o una modificación del art. 41, alega en su beneficio una institución que ha dejado en prejuzgado el fondo de la cuestión y por lo tanto limitando el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva'. En este primer motivo de suplicación venía a concluir la parte actora que se debía estimar la excepción de inadecuación de procedimiento y por lo tanto remitirse al procedimiento ordinario'visto que esta parte había presentado la correspondiente demanda en el Juzgado y cuyo acto del juicio oral está señalado para el día 879/2015, procedimiento 156/2015 que se tramita ante el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Navarra, o bien si se consideraba que estamos ante una modificación sustancial de la demanda el plazo de aplicación al presente supuesto es el de un año previsto en el art. 138.1 de la LRJS y por lo tanto la acción no estaba caducada. Ambas soluciones permiten que no se de lugar a una obligación del principio de la tutela judicial efectiva y por lo tanto procede la declaración de nulidad de actuaciones de la sentencia recurrida a fin de que se vuelvan las mismas a la Juzgadora de instancia para que en su caso determine la inadecuación de procedimiento o si entra en el fondo del tema resuelva sobre si la modificación operada es o no ajustada a derecho'.En el recurso de suplicación invocaba como segundo motivo una revisión de hechos y el tercer motivo de suplicación la infracción de norma sustantiva o de jurisprudencia, articulándose éste de forma subsidiaria a los otros dos motivos de suplicación, afirmando el recurso que si la Sala'considera que el acuerdo suscrito por la recurrente es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y no una novación contractual como alegó al demandada, el plazo para impugnarlo sería de un año y por lo tanto la demanda al registrarse el pasado 28/11/2014 (antecedente de hecho de la sentencia) y firmarse el acuerdo el 23/3/2014 (hecho probado cuarto) estaría dentro del plazo de un año y la excepción alegada no debería haber sido tenida en cuenta'.Terminaba el recurso solicitando que'se declare la nulidad de actuaciones a fin de que proceda bien a determinar la inadecuación del procedimiento o bien se estime que la acción interpuesta no está caducada y se remitan las actuaciones al Juzgado de instancia para que con libertad de criterio se dicte nueva sentencia entrando al fondo de lo planteado en la demanda'.DECIMOSEXTO.- La demandante interpuso recurso de reposición frente a la Diligencia de Ordenación de fecha 7 de septiembre de 2005 dictada por este Juzgado en el presente procedimiento en el que se acordaba la suspensión del procedimiento y que el recurso de reposición, fue impugnado por EULEN S.A. Por decreto de fecha 29 de octubre de 2015 se estimó el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 7 de septiembre de 2015, que es declarada nula de pleno derecho, y a su vez se deja sin efecto el acuerdo de pasar el recurso al Juez para su resolución que se había ordenado en la resolución de 24 de septiembre de 2015, que trae causa de la anterior resolución, y en su lugar se acuerda que pasen los autos al Juez para resolver sobre la petición de suspensión del procedimiento deducida por EULEN S.A. en el escrito presentado el 27 de agosto de 2015. El 6 de noviembre de 2015 se aportó por la empresa demandada la sentencia dictada el 21 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra resolviendo el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona en el procedimiento nº 1300/2014. Por Diligencia de Ordenación de 24 de noviembre de 2015 se acordó señalar el juicio para el 11 de diciembre de 2015, una vez que por Providencia de fecha 23 de noviembre de 2015, tras haberse dictado la sentencia por el TSJ de Navarra, sin que conste la interposición de recurso contra la misma -en ese momento, dado que con posterioridad consta el anuncio de un recurso de casación para unificación de doctrina como antes se ha indicado-, se acuerda no proceder a la suspensión del procedimiento en ese trámite, y se ordena que se proceda al urgente señalamiento 'sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el acto del juicio si llega a interponerse recurso de casación contra la sentencia de referencia, y sin prejuzgar lo que pueda resolverse en el propio acto del juicio en la sentencia a la vista de lo que se alegue y se aprecie en la determinación del objeto del proceso'.DECIMOSÉPTIMO.- La demandante en concepto de diferencias salariales reclamaba en la demanda iniciadora del presente juicio la suma de 1.255,61 euros, por el periodo devengado desde el 22 de marzo de 2014 hasta septiembre de 2014 inclusive, conforme al detalle plasmado en el hecho cuarto de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido a efectos de incorporarlo al presente hecho. En escrito que obra unido a partir del folio 36 de los autos, la demandante amplió las cantidades que reclamaba hasta lo devengado en julio de 2015 inclusive, reclamando en total 3.343,37 euros, conforme al detalle aritmético que consta también en dicho escrito, y que se da aquí por reproducido. Por el mismo periodo la empresa demandada manifiesta que la diferencia salarial, para el caso de estimarse la demanda, a que se contrae la reclamación, ascendería al importe de 2.152,86 euros, conforme al cálculo que aportaba como documento número 10 de su ramo de prueba, y las diferencias devengadas hasta el mes de octubre de 2015 inclusive, alcanzarían la suma de 2.535,81 euros caso de estimarse la demanda, conforme al detalle plasmado en el mismo documento, en su segunda hoja. Los cálculos efectuados por la empresa tiene en cuenta las nóminas con lo realmente abonado y descontando lo percibido por prestación de incapacidad temporal por la demandante en los meses de mayo, junio y julio de 2015. Los cálculos que efectúa la parte demandante para determinar lo que le adeudaría caso de estimarse la demanda se dan aquí expresamente por reproducidos, y su corrección aritmética no ha sido impugnada de forma expresa en el acto del juicio por la actora. El documento número 10 de la empresa demandada, en el constan los cálculos señalados, se ha unido por error en el ramo de prueba de la parte demandante, pero los cálculos a tal efecto se encuentran unidos a los folios 332 y 333 de los autos. DECIMOCTAVO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 24 de noviembre de 2014, instado el 7 de noviembre de 2014, concluyendo sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando interpretación errónea del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesta en relación con el artículo 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la CE .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia estima la excepción de litispendencia formulada por la empresa 'Eulen, S.A.', y desestimando la demanda interpuesta por Dª Eufrasia contra la referida empleadora, acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento dejando imprejuzgada la acción planteada y sin resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, al existir un procedimiento sobre la misma cuestión y acción ejercitada ya resuelta por sentencia 'no firme', en el juzgado de lo social nº 2 de Pamplona (procedimiento nº 1300/2014).

La decisión del juzgado no se comparte por la representación letrada de la trabajadora y, por tal circunstancia, interpone el presente recurso que ampara en un único motivo de suplicación, a través del cual pone en cuestión el derecho aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO:La parte recurrente considera que la sentencia referida en el ordinal anterior, interpreta de forma errónea el artículo 421 de la LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LRJS y el 24 de la CE .

El recurso, tras establecer de manera resumida cual ha sido el desarrollo del presente procedimiento (desarrollo perfecta y sobradamente explicitado en la sentencia recurrida), considera que la excepción de litispendencia acogida por el juzgador de instancia no debió serlo, pues la demanda de la que se derivan las presentes actuaciones contiene un suplico y un 'motivo de demandar' distinto al que sirvió de base al procedimiento sustanciado ante el juzgado de lo social nº 2 de Pamplona con el nº 1300/2014 , cuya resolución no ha alcanzado firmeza al estar pendiente de decisión por la Sala Cuarta del TS. En el parecer de quien plantea el recurso, si bien concurre en los dos procedimientos una evidente identidad subjetiva, no concurre -sin embargo- la necesaria identidad en el objeto litigioso, ni en las pretensiones deducidas, ni en la causa de pedir, pues aunque se parta de unos mismos hechos las acciones ejercitadas no son iguales.

Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos recordar que, dada la aplicación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el proceso laboral, procede señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS, interpretando la excepción aquí controvertida, ha señalado que la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia ( sentencias de 22 de junio de 1987 , 7 de noviembre de 1992, recurso 1651/90 y 31 de julio de 1998 recurso 1098/94 ).

Tal doctrina es enteramente asumible para los procesos laborales y, a este respecto, como recuerda la sentencia que ahora se recurre, el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de la Sala Cuarta de 26 de octubre de 2.004 (recurso 4286/2003 ), con cita de la de 20 de mayo de 1.999 (recurso 3874/1998 ), establece en cuanto a los institutos de cosa juzgada y litispendencia, que: 'ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se esté desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada [...] constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes'. Precisa en el fundamento jurídico quinto de la primera de las sentencias, que se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que, como se ha dicho, haya una evidente relación entre ambos. En primer lugar, el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica que no se puede desconocer en virtud de una sentencia que es firme. Ello no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término. En segundo lugar, la función del instituto de cosa juzgada es doble pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso. Ello no cabe en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos.

En suma, lo que importa a propósito de la litispendencia, es que, a la vista de la comparación de los procesos anterior y posterior, se aprecien las identidades de sujetos, de objeto y de causa exigidas entre uno y otro litigio, que son las mismas exigidas para la generación de la cosa juzgada negativa o excluyente, correspondencia derivada de que la litispendencia desarrolla, como se ha dicho, una 'función cautelar' con respecto a esta modalidad de la cosa juzgada ( STS 11-4-1991, rec. 350/1990 ), entre otras muchas anteriores y posteriores.

De todos modos, el rigor conceptual hasta ahora plasmado ha cedido en ocasiones ante situaciones en las que la sustanciación de un segundo proceso, pese a no concurrir estrictamente las identidades mencionadas, pueda dar lugar a sentencias opuestas o contradictorias, estableciendo que a este respecto, y como expresa el juzgador de instancia, lo relevante será identificar elementos de conexión entre los procesos no terminados que puedan condicionar un efecto prejudicial por ser uno de ellos antecedente lógico del otro.

En el supuesto que ahora es objeto de enjuiciamiento, debemos partir del inalterado, por inatacado, relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, así como de las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en su fundamentación, y de ellos se desprende la necesidad ineludible de apreciar la excepción de litispendencia, tal y como hace la resolución que ahora se pretende combatir.

En el caso analizado, como así establece la sentencia recurrida, no es que exista una mera conexión entre los objetos procesales del proceso inicialmente sustanciado ante el juzgado de lo social nº 2 de Pamplona y el proceso actual, sino que lo que se aprecia es la concurrencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y de petitum, a la que con anterioridad hemos hecho referencia.

De esta manera, apreciando el contenido de ambas demandas, solo cabe concluir que entre ellas no existe variación ni cuanto a sus hechos, ni en cuanto a los razonamientos que sirven de fundamento a la pretensión, siendo el suplico el mismo en ambas, lo cual, como bien dice el juzgador de instancia en sus razonamientos (que esta Sala asume en su totalidad), no es sino la consecuencia lógica del hecho de que en realidad la demandante inicialmente presentó una demanda por el plazo del procedimiento ordinario a la que pretendió unir una pretensión subsidiaria declarativa referida a la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Solo cuando la reclamante fue requerida por el juzgado de lo social nº 2 para que desacumulase las acciones indebidamente acumuladas (basadas ambas en la impugnación del acuerdo novatorio suscrito el 23/03/2014), ésta optó por mantener la acción de modificación de condiciones, la cual tiene la misma base y fundamento que la que ahora se sustancia a través del procedimiento ordinario.

En los dos procesos la demandante es la misma, identidad que también se predica de la empresa demandada. Los hechos que sirven de base a la petición son idénticos, como idéntica es la causa petendi y el petitum. La pretensión, como bien se reconoce en la sentencia recurrida, gira en torno a si es o no válido el acuerdo novatorio antes mencionado y sobre tal cuestión existió una respuesta concreta por el juzgado de lo social nº 2, pronunciamiento que se confirmó por esta Sala de lo Social y que actualmente se encuentra recurrida en casación.

En definitiva, en los dos procesos se pide lo mismo, tienen su fundamento en la misma razón, y tal petición ha sido resuelta en resolución judicial que todavía no es firme, por lo que no puede plantarse nuevamente la misma a través de la tramitación de un procedimiento distinto como es el procedimiento ordinario, el cual fue rechazado en su día por el propio demandante, que prefirió mantener la acción de modificación de condiciones. De esta forma, la reclamación actual no tiene contenido y carece de objeto, pues éste ya está resuelto mediante sentencia definitiva, que no firme. Como expuso la Sala 1ª del TS en sentencia de 7 de noviembre de 2007 , sentencia referida en la resolución recurrida, la entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación, la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte actora y la identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción. Aplicando lo expuesto, es evidente la concurrencia en el supuesto enjuiciado de las identidades necesarias para apreciar la excepción de litispendencia, y, habiéndolo hecho así la resolución recurrida, solo cabe su confirmación, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de Dª Eufrasia , frente a la sentencia nº 43/16 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en fecha 5 de febrero de 2016 , correspondiente a los autos número 156/2015 seguidos por la parte recurrente frente a la empresa 'EULEN, S.A.' en RECLAMACIÓN DE DERECHO Y CANTIDAD, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.