Sentencia SOCIAL Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LES ILLES BALEARS SALA DE LO SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0001511
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000071 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2016 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Alexis
Abogado/a: JOSE LUIS VALDES ALIAS
Recurrido/s: FUNDACION KOVACS FUNDACION KOVACS, FOGASA FOGASA
Abogado/a: , LETRADO DE FOGASA , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 338/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 71/2018 formalizado por el Letrado D. José Luis Valdés Alias, en
nombre y representación de Alexis , contra la sentencia de fecha 18-10-2017, dictada por el Juzgado de lo
Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 355/2016, seguidos a instancia de dicha
parte recurrente, frente a la Fundación Kovacs, con citación del Fondo de Garantía Salarial, en reclamación

de cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTIN MARTIN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alexis , frente a la FUNDACIÓN KOVACS, CONDENO a la empresa demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad de 9.402,84 euros.

La cantidad objeto de condena devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés legal establecido en el Art. 576 LEC.

Todo ello con absolución del Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por D. Alexis , en nombre y representación del letrado D. José Luis Valdés Alias, que posteriormente formalizó y que no fue impugnado.

Habiéndose señalado para la votación y fallo del presente recurso de suplicación el día 29 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. Con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS la parte recurrente interesa la modificación de la redacción del hecho probado primero en un doble sentido: por una parte, y con fundamento en los documentos obrantes en los folios 47 (informe de vida laboral), 70 (certificado de empresa) y 73 (nómina) interesa sustituir la fecha de antigüedad que recoge la sentencia, 8 de agosto de 1991, por la que estima correcta, 1 de agosto de 1991. Y, en segundo lugar, se interesa la adición del siguiente texto:' , más una retribución complementaria, también mensual, de 4.854,65 € brutos, lo que hacía una total de 5.638,22 euros brutos. El pago neto mensual, tanto de la nómina como de la retribución complementaria (se retenía un 15% de IRPF) era único y se realizaba por parte de la empresa Fundación Kovacs mediante transferencia bancaria a la cuenta de la cual era titular el actor'. La parte recurrente justifica la adición pretendida en los documentos obrantes en los folios 72 (factura) y 73 (nómina), así como en los documentos obrantes en los folios 65, 66 y 67 consistentes en transferencias bancarias del año 2015 y en los folios 50 a 64, consistentes en transferencias bancarias correspondientes a diversos periodos temporales.

La parte recurrente justifica la revisión solicitada argumentando que solo existió entre el recurrente y la empresa demandada una única relación de carácter laboral, si bien aparentemente escindida en dos, una de carácter ordinario reflejada mediante alta en el sistema de Seguridad Social, y otra profesional retribuida contra la presentación de facturas por parte del recurrente. Entiende la parte recurrente que la adición de los hechos propuestos no predetermina el fallo y es trascendente para lograr la modificación del Fallo de la sentencia recurrida interesado a través del motivo de censura jurídica que a continuación se formula.

Por lo que se refiere a la fecha de antigüedad del trabajador recurrente, no existe inconveniente en aceptar la modificación solicitada, pues resulta directamente de la documentación que se indica en el recurso.

Por lo que respecta a la modificación relativa a la retribución percibida por el recurrente, el documento obrante en el folio 72 consiste en una factura fechada el 31 de diciembre de 2015 girada por el actor a la Fundación Kovacs en concepto de honorarios por un importe bruto de 4.854,65 €, reflejándose en la factura la retención de un 15% del importe en concepto de IRPF. La factura lleva la numeración 2017/12. El documento obrante en el folio 73 consiste en una nómina emitida por la Fundación Kovacs correspondiente al periodo 1 de diciembre a 31 de diciembre en la cual se refleja la percepción por el actor de un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 783,57 €. Los documentos obrantes en los folios 50 a 67 consisten en resguardos de transferencias bancarias efectuadas en favor del recurrente por la Fundación Kovacs. Los documentos obrantes en los folios 50 a 67 son reflejo de distintos pagos por transferencia bancaria efectuados por la Fundación Kovacs al actor. En los resguardos de las transferencias siempre consta como concepto de pago 'Nómina' o 'Pago nómina y factura'. La última transferencia se efectuó el 4 de diciembre de 2015 por un importe de 4.847,42 €.

En consecuencia, resultando de forma directa de los documentos citados en el recurso la realidad del hecho que se pretende introducir, procede aceptar la modificación fáctica propuesta por la parte recurrente.



SEGUNDO. Con amparo en el apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente alega la infracción por inaplicación del Art. 1.1 ET en relación con el Art. 8.1 del mismo Cuerpo Legal. Razona la parte recurrente, discrepando del criterio del Juez de instancia, que el actor mantenía una única relación laboral ordinaria con la Fundación Kovacs, si bien la realidad de ésta se camuflaba artificiosamente mediante el empleo de dos formas de pago. Por una parte, el recurrente costaba dado de alta en Seguridad Social y en base a dicha relación la empresa emitía una nómina mediante la cual le abonaba una parte del salario real; y por otra, el actor percibía bajo el concepto de honorarios, previa presentación de factura con inclusión de IVA y retención de IRPF, el grueso del salario devengado como consecuencia de la única actividad que desarrollaba por cuenta de la empresa, pues el actor atendía a los pacientes de la Fundación Kovacs dentro del ámbito de organización y dirección de ésta, no desempeñando actividad alguna fuera de ese círculo de organización.

En base a ello entiende la parte recurrente que a los efectos del cálculo de la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo del actor por causas objetivas debe de ser tenida en cuenta aquella parte de la retribución percibida en virtud de una aparente y ficticia relación profesional. Sostiene el recurso que, en el momento de producirse el despido del actor, el salario mensual bruto percibido por este ascendía a 4.854,65 €, razón por la cual el importe de la indemnización que le habría correspondido percibir -doce mensualidades de salario- hubiera ascendido a 67.658,64 €.

La sentencia recurrida entendió que el actor no había conseguido acreditar que la afirmada relación profesional era, en realidad una auténtica relación laboral, siendo que una relación de prestación de servicios puede desenvolverse válidamente tanto en el ámbito laboral como mercantil. Entiende la sentencia recurrida que so se acreditó en juicio que los trabajos médicos llevados a cabo por el actor se realizaran en el espacio arrendado a la Cruz Roja de Baleares en el cual la Fundación Kovacs tenía ubicado su centro asistencial, ni que el material empleado fuera de la Fundación ni que el actor no contara con pacientes propios o incluso con personal propio. De ahí que únicamente pueda ser considerado salario aquel que se refleja en las nóminas del trabajador. En consecuencia, la sentencia recurrida desestimó la pretensión principal ejercitada en la demanda y estimó la petición subsidiaria, condenando a la empresa demandada a pagar al demandante la cantidad de 9.402,84 € concepto de indemnización por despido objetivo.

No comparte la Sala los razonamientos que se exponen en la sentencia recurrida y sí los argumentos que se hacen valer en el recurso. Del relato de hechos probados que obra en la sentencia recurrida se extrae que D. Alexis celebró un contrato de trabajo con la Fundación Kovacs en virtud del cual prestó servicios por cuenta y bajo la dirección de ésta desde el 1 de agosto de 1991, mediando alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La prestación de servicios con carácter laboral comporta presumir que el actor desempeñó las funciones propias de su categoría profesional de director médico dentro del ámbito de organización y dirección de la Fundación Kovacs. Esto es, en el centro de trabajo de que esta disponía, en horario y jornada pactadas en el contrato de trabajo, sometido a las directrices que por la dirección de la empresa se impartieran y con los medios materiales y personal que ésta pusiera a su disposición. El demandante percibía una doble retribución: En nómina, 783,57 € brutos mensuales, suma escasamente superior al importe del salario mínimo interprofesional y que se nos antoja un tanto escuálida para retribuir un cargo, director médico, del que cabe presumir un elevado nivel de responsabilidad. Fuera de nómina y previa presentación por el actor de factura con inclusión de IVA y retención de IRPF, la empresa le abonó mensualmente, bajo el concepto de nómina, una cantidad superior a los 4.000 € brutos mensuales, suma que resulta más adecuada como contraprestación propia de un director médico que el importe reflejado en los recibos de salario. No resultó acreditado en juicio, y así lo refiere el Juzgador, la celebración de otro contrato que permita afirmar la existencia entre las partes de otra relación jurídica sinalagmática distinta de la laboral, en virtud de la cual el actor prestara servicios profesionales para la demandada. No hay constancia tampoco de que el actor dispusiera de instalaciones y de medios materiales propios para el desarrollo de tal actividad. De hecho, no puede afirmarse que la actividad laboral y la actividad que se dice profesional difirieran en algo en cuanto a su contenido.

El Art.8.1 ET contiene una presunción 'iuris tantum', por lo tanto, destruible mediante prueba practicada en contrario, conforme a la cual se entenderá que existe contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. En el caso que nos ocupa, concurren tanto la existencia de un contrato de trabajo formal, de un alta en Seguridad Social y de una prestación retribuida dentro del ámbito y organización de la demandada. Por lo tanto, salvo prueba en contrario, debe presumirse que la prestación de servicios del actor fue en todo momento y en toda su amplitud de carácter laboral, con independencia de que una parte de la retribución abonada por la empresa, la parte mayor, fuese pagada con previa presentación de factura por el actor. No hay rastro de actividad profesional del recurrente distinta de la que prestaba para la demandada como consecuencia del contrato de trabajo suscrito que justificara el abono de los honorarios profesionales facturados, pesando sobre la empresa por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que se contienen en los apartados 3º y 7º del Art. 217 LEC, la obligación de destruir la presunción que establece el Art. 8.1 ET. Y a todas luces la demandada, que no compareció al acto de juicio lo ha conseguido, pues del relato de hechos probados que consta en la sentencia recurrida no se desprende la realización por el actor de una actividad profesional distinta de la derivada de la celebración del contrato de trabajo.

Por todo lo expuesto y razonado, procede la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma en fecha 18 de octubre de 2017 en los autos seguidos con el número 355/2017, que se revoca y se deja sin efecto y en su lugar, entrando a resolver la cuestión litigiosa debatida en la instancia, se estima la demanda deducida por D. Alexis contra la empresa Fundació Kovacs y se condena a la empresa Fundación Kovacs a pagar al actor la cantidad de 67.658,64 € en concepto de indemnización por la extinción por causas objetivas de su contrato de trabajo producida el 8 de enero de 2016.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto), IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo contar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0071-18.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.