Sentencia SOCIAL Nº 338/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1095/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001095/2019
NIG: 3501644420160000964
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000338/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000093/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Primitivo ; Abogado: CARMEN CASTELLANO CARABALLO
Recurrente: GESTION SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A.; Abogado: DACIL SOSA
GUERRA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dª.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dª. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001095/2019, interpuesto por D. Primitivo y GESTION SERVICIOS PARA
SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A., frente a Sentencia 000217/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de
Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000093/2016-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo
Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Primitivo , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados la entidad GESTION SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A.

y el FOGASA, y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria el día 29 de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada GESTION DE SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS SA, con categoría profesional de médico asistencial recursos aéreos, antigüedad de 1/6/06 y con salario prorrateado de 24,37 euros diarios brutos.



SEGUNDO.- El actor fue despedido con fecha de efectos de 4/6/15.

Por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3, autos 545/15, de 19/09/16 se declaró la procedencia de la decisión extintiva, siendo confirmada la sentencia por resolución de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede Las Palmas de 28 de agosto de 2017.

Por auto del Tribunal Supremo de 29/05/18 se inadmitió a tramite el recurso de casación.



TERCERO.- Los cuadrantes de servicios del actor se estructuran de la siguiente manera: HL: guardias de 24 horas de presencia física.

. AS; guardias en el avión de 12 horas de presencia física.

. LO: localizados de 24 horas de las cuales la empresa computa 6 como horas efectivas.

. HL/LO; turnos de doce horas de presencia física y doce horas de localizado que la empresa computa como tres efectivas, por tanto cada turno HL/LO computa como 15 horas efectivas.



CUARTO.- La empresa abona como horas de trabajo efectivo las horas en las que los trabajadores se encuentran en el ejercicio de su actividad, tanto volando como realizando trabajos auxiliares como puede ser de mantenimiento del avión.

El resto de horas se abonan como horas presenciales.



QUINTO.- Cuando se realizan turno de localizados el trabajador puede estar en cualquier parte de la isla. No hay tiempo estipulado de presencia, aunque tienen que llegar lo antes posible.



SEXTO.- La jornada anual que deben realizar los trabajadores es de 1.800 horas, en base a las 37,5 horas de promedio semanal, deben realizar 161 horas al mes.

Enero 2014: 55,37, abonado en exceso como horas de presencia 1.415,26€ Febrero 2014: déficit de horas -25 Marzo 2014: 24,87, abonado 635,68 Mayo 2014: 43,87, abonado 1.121,32 Junio 2014: déficit 16,88 Julio 2014: 59,99, abonado 1.303,30 Agosto 2014: -5,13 septiembre: 78,25, abonado 2.000,07 Octubre: 36,53, abonado 933,71 Noviembre: 54,28, abonado 1.387,40 Diciembre: -2,84 Enero 2015: 60,26, abonado 1.585,65 Febrero: 33,82, abonado 890,48 Marzo: 75,16, abonado 1.978,96 Abril: 8,72 abonado 229,60 Mayo: 13,06, abonado 343,87 Total abonado: 13.825,30€ SÉPTIMO.- De estimarse íntegramente la pretensión de la actora, la empresa demandada adeudaría a la actora el importe total de 10.966,05€ en concepto de horas extras para el periodo comprendido entre enero de 2014 a abril de 2015 (450 horas extras).

OCTAVO.- En el caso de considerar como horas extras las horas de presencia, descontando el importe ya abonado como horas de presencia se adeudaría a la actora el importe de 2.765,06€ .

NOVENO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Primitivo contra GESTION DE SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A. y FOGASA, condenando a GESTION DE SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A. a que abone al actor la cantidad de 2.765,06€ en concepto de horas extras para el periodo comprendido entre enero de 2014 a abril de 2015, mas el 10% de interés por mora.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por D. Primitivo y por la entidad GESTION SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A.; a su vez, la entidad GESTIÓN SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A. impugnó el recurso de D. Primitivo . Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. D. Primitivo , médico asistencial de recursos aéreos de Gestión de Servicios para Salud y Seguridad en Canarias, S.A., tras ser despedido el 4 de junio de 2015, interpone el 1 de febrero de 2016 la demanda origen de autos, con la pretensión de que las guardias de 24 horas de presencia física (identificadas con las siglas 'HL' en los cuadrantes de servicio), las guardias en el avión de 12 horas de presencia física ('AS'), la situación de localizado de 24 horas -de las cuales la empresa solo computa 6 como horas efectivas- y los turnos de 12 horas de presencia física y 12 horas localizado (HC/LO) que la empresa solo computa como 3 horas efectivas -en aplicación de la Directiva 2003/88 y STJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15- se consideren 'horas de trabajo efectivo' y, consecuentemente, en lo que exdedan de la jornada anual de 1664 horas ( disposición adicional septuagésima primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de PGE para 2012), horas extraordinarias; reclamando un total de 450 horas extras (375 horas extras computadas a razón de 1,20 € la hora, conforme al artículo 27 del Convenio de empresa) y partiendo de un salario/día de 24,37 € (salario regulador fijado en la sentencia de despido de 19 de septiembre de 2016, autos 545/15 del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas, que, tras desestimación de recursos de suplicación y casación, ha alcanzado firmeza).

En la instancia se excepcionó cosa juzgada. Se argumentó que la cuestión de fondo en este litigio planteada debió haberse hecho valer en el pleito de despido a efectos de determinación del salario regulador y, una vez establecido este en sentencia firme, resulta vinculante.

La juzgadora desestima la excepción acogiendo la razón de oposición esgrimida por el demandante: 'El artículo 26.3 de la LRJS, en su párrafo segundo, dispone que 'el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha', lo que supone la concesión al trabajador de la posibilidad de acumular dichas acciones, si bien, el mismo también está autorizado para plantearlas de forma separada. En las presentes actuaciones, cuando la parte actora accionó por despido no reclamó las horas extraordinarias que se reclamaron en la presente litis, por lo que con independencia de que las horas extras habituales formen parte del salario regulador a efectos del despido, no puede operar en cuanto a la reclamación de horas extraordinarias el instituto de la cosa juzgada material previsto en el artículo 222 LEC'.

En cuanto al fondo, estima parcialmente la demanda.

Disconformes ambas partes, se alzan en suplicación. La empresa impugna el recurso del trabajador.



SEGUNDO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la empresa imputa a la sentencia infracción de los artículos 222.4 de la LEC -en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la CE- y 400.1 y 2 de la LEC al no apreciar la excepción de cosa juzgada.

Condicionando esta denuncia el éxito de los restantes motivos esgrimidos en los recursos entramos en su examen.

Y precisamente esta Sala, en sentencia de 19 de agosto de 2011 (rec. 313/2011), pronunciándose sobre si el salario regulador de las consecuencias del despido debía comprender el promedio anual de las percepciones correspondientes a horas extras y horas de guardia, dijo: 'Establece el texto originario del artículo 27.2 LPL -de aplicación por razones temporales- que '. sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despio.' La recurrente denuncia su transgresión argumentando que el Juzgador ha permitido la acumulación a la acción de despido de otro en reclamación de horas extraordinarias, que la norma procesal prohibe.

Recuerda la STS 12 julio 2006 (Rj. 2006/6310) que, de acuerdo con una reiterada doctrina que arranca de la STS 25 febrero 1993 (Rj. 1993, 1441) y hunde raices en SSTS 7 diciembre 1990 (Rj. 1990, 9760) y 3 enero 1991 (Rj. 1991, 47).

«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999 , para el que es ya doctrina unificada que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.' Como expresa la STSJ País Vasco 29 mayo 2007 (AS 2007/3531), ' de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, contenida en SSTS 30 mayo 2003 (Rj 2003/5689), 27 septiembre 2004 (Rj. 2004, 6986), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. En concreto, cuando se realizan horas extraordinarias de forma habitual, como excepción a esa regla general y para evitar los perjuicios o beneficios que el adoptar las de última mensualidad puede generar para ambas partes, se debe tomar en cuenta la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el periodo de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual.' No puede constituir obstáculo a este proceder el que esas horas extraordinarias se hallen impagadas y se encuentre pendiente de resolución demanda reclamándolas, pues el incumplimiento de la empresa no puede perjudicar aun más al trabajador reduciendo el importe de la indemnización a la que tiene derecho.

El salario regulador de las consecuencias del despido es el que el trabajador perciba o 'debiera percibir' en el momento del despido.

El motivo de nulidad fracasa.' La solución del caso debe ser la misma.

El debate sobre si las horas de presencia -no abonadas- debían considerarse horas de trabajo efectivo y consecuentemente computar a efectos de jornada y ser retribuidas como horas extraordinarias en lo que excedieron de lo legalmente establecido (Ley 2/2002, de 29 de junio), debió tener lugar con ocasión del litigio de despido al incidir directamente en el salario regulador, y el hecho de que en el mismo las partes mostraran conformidad con el salario resultante de las nóminas no habilita para su planteamiento posterior en pleito reclamando cantidad, como es el caso; el artículo 400.2 de la LEC dispone que los efectos producidos por la cosa juzgada se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse. De ahí que la STS de 17 de octubre de 2013 (rec. 8076/2012) exprese que esa determinación salarial, enjuiciado y resuelto ya en la sentencia de despido, produce el efecto positivo de cosa juzgada.

La proyección del instituto de la cosa juzgada al supuesto que nos ocupa comporta que haya que tener por correcta la retribución abonada por la empresa, conforme a convenio, no habiendo realizado el trabajador las horas extraordinarias que reclama.

Se estima el motivo, determinando el éxito del recurso de la empresa y la desestimación del recurso del trabajador, sin mayor examen, al quedar afectados por el efecto vinculante que despliega la cosa juzgada.



TERCERO. Procede acordar la devolución del depósito y cantidades consignadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Establece el texto originario del artículo 27.2 LPL -de aplicación por razones temporales- que '. sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despio.' La recurrente denuncia su transgresión argumentando que el Juzgador ha permitido la acumulación a la acción de despido de otro en reclamación de horas extraordinarias, que la norma procesal prohibe.

Recuerda la STS 12 julio 2006 (Rj. 2006/6310) que, de acuerdo con una reiterada doctrina que arranca de la STS 25 febrero 1993 (Rj. 1993, 1441) y hunde raices en SSTS 7 diciembre 1990 (Rj. 1990, 9760) y 3 enero 1991 (Rj. 1991, 47).

«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999 , para el que es ya doctrina unificada que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.' Como expresa la STSJ País Vasco 29 mayo 2007 (AS 2007/3531), ' de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, contenida en SSTS 30 mayo 2003 (Rj 2003/5689), 27 septiembre 2004 (Rj. 2004, 6986), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. En concreto, cuando se realizan horas extraordinarias de forma habitual, como excepción a esa regla general y para evitar los perjuicios o beneficios que el adoptar las de última mensualidad puede generar para ambas partes, se debe tomar en cuenta la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el periodo de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual.' No puede constituir obstáculo a este proceder el que esas horas extraordinarias se hallen impagadas y se encuentre pendiente de resolución demanda reclamándolas, pues el incumplimiento de la empresa no puede perjudicar aun más al trabajador reduciendo el importe de la indemnización a la que tiene derecho.

El salario regulador de las consecuencias del despido es el que el trabajador perciba o 'debiera percibir' en el momento del despido.

El motivo de nulidad fracasa.' La solución del caso debe ser la misma.

El debate sobre si las horas de presencia -no abonadas- debían considerarse horas de trabajo efectivo y consecuentemente computar a efectos de jornada y ser retribuidas como horas extraordinarias en lo que excedieron de lo legalmente establecido (Ley 2/2002, de 29 de junio), debió tener lugar con ocasión del litigio de despido al incidir directamente en el salario regulador, y el hecho de que en el mismo las partes mostraran conformidad con el salario resultante de las nóminas no habilita para su planteamiento posterior en pleito reclamando cantidad, como es el caso; el artículo 400.2 de la LEC dispone que los efectos producidos por la cosa juzgada se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse. De ahí que la STS de 17 de octubre de 2013 (rec. 8076/2012) exprese que esa determinación salarial, enjuiciado y resuelto ya en la sentencia de despido, produce el efecto positivo de cosa juzgada.

La proyección del instituto de la cosa juzgada al supuesto que nos ocupa comporta que haya que tener por correcta la retribución abonada por la empresa, conforme a convenio, no habiendo realizado el trabajador las horas extraordinarias que reclama.

Se estima el motivo, determinando el éxito del recurso de la empresa y la desestimación del recurso del trabajador, sin mayor examen, al quedar afectados por el efecto vinculante que despliega la cosa juzgada.



TERCERO. Procede acordar la devolución del depósito y cantidades consignadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por GESTIÓN DE RECURSOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A. contra la sentencia de 29 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas en los autos 93/16, y desestimamos el recurso interpuesto por D. Primitivo contra la citada resolución, que revocamos y, acogiendo la excepción de cosa juzgada positiva, desestimamos la demanda interpuesta por D. Primitivo contra GESTIÓN DE SERVICIOS PARA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A., a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra.

Se decreta la devolución del depósito y cantidades consignadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1095/19 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.