Sentencia SOCIAL Nº 338/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1211/2020 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1211/2020-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 9 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 338/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rodrigo Tejero Vega, en nombre y representación de don Gaspar, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos n.º 1187/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, don Gaspar presentó demanda en reclamación de prestación de desempleo contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), CAIXABANK, S.A. y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), se celebró el juicio y el 27 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- D. Gaspar, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Banca Cívica S.A., con una antigüedad reconocida de 1.7.1974.

La parte actora solicitó prestación por desempleo en fecha de 24.8.2016 (folios 294 a 296).

SEGUNDO.- En fecha de 22.12.2010 se firmó el acuerdo laboral en el marco del proceso de integración en Banca Cívica, suscrito entre las entidades Caja Navarra, Caja Canarias, Caja de Burgos, Cajasol y Banca Cívica S.A. En él también se recogían prejubilaciones. En el apartado de condiciones económicas se recogía que el trabajador percibiría una cantidad que, sumada a la prestación por desempleo neta, alcance a la elección del empleado, ciertas cantidades. Además la empresa se haría cargo del coste de mantener el Convenio especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera la edad de 64 años. Finalmente, la entidad abonaría al prejubilado el mismo importe que hubiera percibido del desempleo así como el importe correspondiente del Convenio especial con la Seguridad Social durante el tiempo que le reste hasta agotar la prestación, si aquél perdiera el derecho a su percepción por causa no imputable a él mismo (folios 276 a 292, que se dan por reproducidos).

TERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 71 a 77, consistentes en marco de acuerdo, tras las incorporación del personal de Banca Cívica a Caixbank, de fecha de 18.5.2012.

CUARTO.- Se dan por reproducidos los folios 77 a 78, consistentes en Acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de Banca Cívica de 22.5.2012.

QUINTO.- En fecha de 6.6.2012 se levantó acta de la reunión de terminación del período de consultas con acuerdo en el expediente de despido colectivo y suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. Las causas en que se fundamentaron eran las económicas, organizativas y productivas. En el capítulo I se habla de las prejubilaciones, para todos aquellos que tuvieran una antigüedad mínima de 6 años en el momento de la extinción del contrato, tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012. Con carácter general la extinción se produciría antes del 31 de julio de 2012, y excepcionalmente hasta el 30 de junio de 2013. Se prevé que durante la situación de prejubilación percibiría una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo I, que podría percibir, a elección del trabajador, en pago único o en renta mensual equivalente. La cuantía se revalorizaría en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato. La empresa abonaría el coste del Convenio especial con seguridad social desde la fecha de extinción del contrato hasta la edad de 63 años, y la empresa continuaría haciendo aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que fuera partícipe (folios 79 a 85, que se dan por reproducidos).

SEXTO.- En fecha de 29.6.2012 Banca Cívica S.A. remitió a D. Gaspar un escrito relativo a la propuesta de acogimiento a la medida de prejubilación establecida en el Acuerdo laboral de 6 de junio de 2012 para personal de Banca Cívica S.A., en los términos que constan en folios 252 y 253, que se dan por reproducidos. En concreto se le informaba de los requisitos de acceso; de las condiciones económicas en idénticos términos al del acuerdo ya transcrito; se incluía un borrador con las cantidades que le corresponderían. Igualmente se incluye 'en el caso de que se adhiera a esta medida de prejubilación, se procederá en la fecha que determine la Entidad, a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del artículo 49.1 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, no existiendo por tanto la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo', añadiendo la obligación del trabajador de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- El actor firmó en fecha de 2.7.2012 el documento por el que solicitaba su acogimiento a la medida de prejubilación, optando por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de renta (folio 256).

OCTAVO.- En fecha de 12.6.2012 CGT remitió escrito sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración , en los términos que constan en folio 268, que se da por reproducido. En concreto, al comparar el proceso de 2012 con el de 2011 se incluye 'en las prejubilaciones anteriores SÍ había derecho a cobrar el desempleo. Ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho. Por lo tanto, perdemos esos dos años de más ingresos'.

NOVENO.- CCOO igualmente distribuyó un escrito comentando el acuerdo alcanzado. En concreto, en el apartado ¿cobraré desempleo? Se incluye ' aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, también aquí, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad, haciéndolo en la práctica inviable', todo en los términos que constan en folio 269, que se da por reproducido.

DÉCIMO.- En fecha de 6.7.2012 D. Gaspar y Banca Cívica S.A. firmaron un documento por el que 'ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad de 10/07/2012, al amparo del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes, quedando igualmente extinguidas todas las obligaciones dimanantes de la misma con excepción de las recogidas en el presente documento, en las condiciones establecidas por el acuerdo colectivo de 6 de junio de 2012.

El presente contrato de prejubilación y el abono de las cantidades a que se refieren la siguiente estipulación son incompatibles con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena que puedan entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA, y en concreto, las referentes a actividades financieras y del sector asegurador...

Dada la incompatibilidad descrita, la realización de actividades concurrentes con BANCA CÍVICA conllevará:

1. El cese en el abono de las cantidades recogidas en el presente acuerdo.

2. La devolución, en su caso, de las cantidades percibidas correspondientes al período de actividad concurrente.

3. El presente acuerdo finalizaría, quedando sin efecto, aún cuando posteriormente se cese en la actividad concurrente...

A) De las formas de cobro previstas en el Acuerdo laboral de 6 de junio de 2012 D. Gaspar ha elegido la percepción en forma de renta mensual.

B) De acuerdo con dicha elección, como compensación de la prejubilación mediante la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D. Gaspar y hasta el momento del cumplimiento de los 63 años de edad una cantidad bruta de 3964,46 euros mensuales en la cuenta donde se venía abonando la nómina como trabajador activo. Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el Acuerdo laboral de 6 de junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.

Dicha cuantía será revalorizada en un 1 por ciento anual a partir de 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

C) Adicionalmente, la Entidad abonará en la citada cuenta a D. Gaspar mensualmente el importe bruto equivalente al coste del Convenio especial con la Seguridad Social que deberá suscribir y hasta el momento en que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad....

Plan de pensiones.- .. Banca Cívica se compromete a continuar realizando aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados de que sea partícipe, en la misma cuantía de la aportación correspondiente a la retribución fija y variable de carácter ordinario, realizada en el año anterior a la extinción del contrato...' (folios 86 a 87, que se dan por reproducidos).

UNDÉCIMO.- D. Gaspar firmó Convenio especial con la Seguridad Social (folio 257 y siguientes).

DÉCIMOSEGUNDO.- La Inspección de Trabajo elaboró informe de 23.9.2014 en el que llegó a las siguientes conclusiones: las bajas mediante prejubilaciones tienen su causa en las económicas, organizativas y productivas conforme al artículo 51 E.T. del Estatuto de los Trabajadores y no el art. 49.1.a) de la norma citada; en el acuerdo definitivo de 6.6.2012 recogen entre las medidas las prejubilaciones; se remitió a la autoridad laboral el listado de trabajadores afectados por prejubilaciones, finalizando con la afirmación de que las bajas eran no voluntarias (folios 182 a 184).

DÉCIMOTERCERO.- La Resolución del SPE de fecha de 28.10.2016 denegó a la actora el alta inicial de prestación por desempleo al cesar en el puesto de trabajo no fue privado de sus salarios, pues de conformidad con el Acuerdo Quinto del Capítulo I del Acta de la reunión de terminación del período de consultas con acuerdo entre 'Banca Cívica' y los representantes de los trabajadores, de fecha 6 de junio de 2012, desde el día siguiente al del cese en el trabajo, y hasta los 63 años se le garantiza la percepción de una cantidad bruta anual por los conceptos de salarios, pagas extras, plus convenio, destino, antigüedad etc (folio 298).

DÉCIMOCUARTO.- La actora aparece como demandante de empleo con fecha de inscripción el 24.8.2016 (folio 190).

DÉCIMOQUINTO.- La STS, Contencioso-Administrativo, de 22.3.2018, entre otras, declaró no haber lugar al recurso, en los términos que constan en folios 131 a 179, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 1.12.2015, que fue desestimada por Resolución de fecha de 21.3.2016 (folio 182), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'.

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por el SPEE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, presentada en impugnación de resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de fecha 28 de octubre de 2015 denegatoria de la prestación de desempleo solicitada el 10 de septiembre de 2015. En dicha resolución la entidad gestora denegaba la prestación porque no se había producido una pérdida de salarios al estar sus rentas anteriores garantizadas. Luego, en el acto del juicio se alegó también por dicho organismo que, no concurren los requisitos para el acceso al desempleo, porque la baja en la empresa fue voluntaria, y de otro lado, y tal como consta en la resolución complementaria, por la extemporaneidad de la petición.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador, con su representación letrada, articulando seis motivos de censura jurídica con amparo en el apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) tratando de combatir todas y cada una de las causas de denegación de la prestación, siendo impugnado solamente por Caixabank.

SEGUNDO.- 2.1 Involuntariedad del cese en el empleo.Debemos comenzar por el segundo motivo, en el que se defiende que la baja del actor en la empresa fue involuntaria, porque primero ha de determinarse la cualidad de la baja en la empresa, para luego estudiar los demás planteamientos.

Así, se denuncia en este motivo que, al resolver que su baja fue voluntaria, la sentencia del juzgado ha infringido los artículos 49.1.a) y 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Esta sala ha dado ya respuesta a esta cuestión con ocasión de la resolución de otros muchos recursos, desde la sentencia n.º 1116/18 de fecha 5 de abril de 2018 dictada en el recurso de suplicación n.º 1639/17, interpuesto por trabajador que se encontraba en idénticas circunstancias a la ahora actora. Dijimos en ella y reiteramos ahora, al no haber razón para variar de criterio, lo siguiente:

'Debemos por tanto determinar si el cese de la actora merece ser considerado voluntario, adoptado por mutuo acuerdo de las partes, y por tanto no generador de la prestación por desempleo solicitada, postura mantenida por la sentencia recurrida; o si por el contrario, se enmarcaría dentro de un despido colectivo, involuntario, que generaría por tanto el derecho a la prestación, en caso de cumplirse el resto de requisitos legales.

A este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre del 2006 (recursos 4453/2004 y 2318/2005), reiterada por la de 23 mayo 2007.

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006:

'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 , 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005), 17-1-2007 (rec. 4534/2005), y 23-05-07 (rec.4900/2005), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2-03-10 o 9-06-15), Cataluña (sentencia de 27-07-10), Asturias (sentencia de 22-06-07), o Navarra (sentencias de 16 y 30-11-17).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19-12-17 (recurso de casación 3052/15), 21-12-17 (recurso de casación 3058/15), 3-01-18 (recurso de casación 3055/15), o 15-01-18 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas:

'la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE n.º NUMº 000, en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

(...) Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia recurrida, ya señalaba que "teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM001, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadoresy su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM001, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadoresy no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM001 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores".'

Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24-10-06, antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS, pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET.

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias de la actora, procedió a anotar en la baja de ésta, de fecha 13-07-12 en la empresa BANCA CÍVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.'

Por las mismas razones que se han expuesto, y que hemos reiterado en sentencias posteriores, como la n.º 2451/18 de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, dado que no existen motivos para modificar el criterio, procede la estimación del motivo de recurso estudiado y considerar, por tanto que el cese de la actora fue involuntario, sin perjuicio del efecto que ello tenga en la solución final del recurso.

Despejada la cuestión esencial, el resto de motivos deben analizarse siguiendo el orden lógico correlativo con los requisitos exigidos para el lucro del derecho a la prestación.

2.2 Percepción de rentas de sustitución.En el tercer motivo jurídico expone el recurrente que la sentencia infringe el articulo 204.2 de Ley General de la Seguridad Social, viniendo en alegar que, a partir de la extinción de la relación laboral, se fijó a su favor la garantía de una indemnización que percibe de modo fraccionado mediante una renta mensual que tiene carácter indemnizatorio, que no salarial, y ello no puede privarle de la prestación de desempleo. Y ha de dársele la razón, reiterando el mismo criterio que venimos siguiendo en las múltiples sentencias dictada en resolución de casos similares de otros ex-trabajadores de Banca Cívica, hoy Caixabank, como la antes referenciada y transcrita, en las que de razona que:

'...por alta que resultara la indemnización garantizada y consecuentemente las rentas mensuales que percibe (aparte del resarcimiento del coste del convenio especial con la seguridad social y las aportaciones al plan de pensiones), no cuestionado por nadie que la relación laboral terminó y que la trabajadora percibe las rentas mensuales pactadas, y no salario, ello no es obstáculo para percibir la prestación por desempleo de nivel contributivo, habida cuenta que la ley no establece limite cuantitativo de las indemnizaciones por extinción de la relacional laboral ni de ingresos del trabajador a efectos de percibir las prestaciones contributivas de desempleo, (no las asistenciales). De modo que, estableciendo el artículo 204.2 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, que 'el nivel contributivo tiene como objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada',la trabajadora recurrente tendría derecho a percibir prestación por desempleo, sin óbice por el hecho de percibir renta indemnizatoria tan alta, aunque sea lo cierto, como dice la sentencia de instancia, que difícilmente pueda entenderse que un trabajador en las condiciones de la actora necesite la prestación por desempleo; pero no previsto por el legislador la posibilidad de limitar el acceso al desempleo por la cuantía de las rentas que se perciben, este motivo de recurso de la trabajadora se ha de estimar, sin perjuicio de que proceda o no finalmente el reconocimiento del derecho reclamado.'

2.3 Falta de disponibilidad para el empleo.En el motivo quinto de los jurídicos, siguiendo con los requisitos del lucro de la prestación, se denuncia que al apreciar la sentencia que el recurrente no se encontraba en disponibilidad de emplearse en la fecha de la solicitud de la prestación, infringe lo dispuesto en el artículo 209.1LGSS. Considera errónea la conclusión de la sentencia que se recurre de que el trabajador debió mantenerse como demandante de empleo durante todo el proceso administrativo, pues mantiene que eso solo es preceptivo mientras se percibe una prestación o cuando se pretende acceder a un subsidio no contributivo.

Como dijimos en sentencia n.º 140/2019 de fecha 17 de enero de 20019 (rec. 3823/2017), referida a un caso similar al presente, y reiteramos ahora, al no haber razón para variar de criterio:

'Ello es así, pues el art. 207 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 1/1994) establece en su apartado e) como requisito para el nacimiento del derecho el de 'estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente', mientras que en el art. 209.1 párrafo segundo se establece que 'la inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta Ley ', de lo que se deduce que no es requisito que haya de ser cumplido en un momento anterior a la solicitud de la prestación o su percibo.'

El hecho probado décimo cuarto relata que el actor aparece como demandante de empleo con fecha de inscripción el 24.8.2016,sin que se relate que también figurase como tal demandante de empleo el 10 de septiembre de 2015, fecha de la solicitud de la prestación por desempleo, requisito que por ser definidor de su derecho le incumbe alegar y acreditar y hacer constar en los hechos probados, lo que no se hizo, por lo que debe concluirse en que no cumplía el requisito de ser demandante de empleo inscrito como tal en el servicio público correspondiente en la fecha de la solicitud. Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

2.4 Alegación no novedosa de la extemporaneidad de la solicitud de las prestaciones.En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 209.2LGSS y 72 LRJS en relación con la doctrina de la STS de 02.03.2005, argumentando para ello ser novedosa en el juicio la alegación de la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo efectuada por el SPEE; extemporaneidad que ciertamente no se alegó en la resolución administrativa denegatoria, y que la sentencia recurrida entra a resolver -indebidamente a juicio del recurrente, para la que ello constituye una variación de los términos de la vía previa-.

También se ha pronunciado la sala sobre esta cuestión, para rechazarla, en las sentencias antes citadas, entre otras, expresando lo siguiente:

'Se denuncia la alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 209.2 de la LGSS, en relación con la interpretación del art. 72 de la LRJS que hizo la STS de 2-03-05, respecto del art. 72.1 de la anterior LPL.

La sentencia recurrida entiende que la alegación realizada en el acto del juicio del art. 209.2LGSS, no se trata de un hecho nuevo, sino que es una consecuencia legal de carácter extintivo que en ningún caso produce indefensión a la parte actora, porque viene regulada en la norma.

Y no puede esta Sala sino compartir dicho criterio. Establece el actual art. 72 de la LRJS:

'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4LRJS en lo que aquí interesa, dispone:

'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23-01-01, seguida por la de 10-03-03:

'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1996. En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común).'

Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS, pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos.'

En aplicación del mismo criterio, no se aprecia en la sentencia recurrida la infracción denunciada por la recurrente.

2.5 Extemporaneidad de la solicitud de las prestaciones por desempleo.En el cuarto motivo del recurso, que debe entenderse como subsidiario del primero acabado de resolver, denuncia la recurrente que su solicitud de prestaciones al SPEE sí fue presentada en debido tiempo, pues solo podía ejercitar su derecho cuando obtuvo el reconocimiento formal de la concurrencia de los hechos constitutivos del mismo (en referencia a la causa de la baja en TGSS), de modo que al resolver la sentencia -en el último fundamento jurídico y a efectos meramente dialécticos, añadimos nosotros- que en todo caso la solicitud era extemporánea, infringió con ello la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 30.04.1996.

Resolvemos este motivo diciendo que, como también ha dicho ya la Sala en las sentencias antes referidas:

'Partiendo del reconocimiento de la involuntariedad del cese, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, sin embargo la desestimación de la demanda y consecuente confirmación de la sentencia recurrida, viene impuesta por la extemporaneidad de la reclamación.

Traemos a colación lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS de 1994, aplicable aquí por razones temporales. Establece el citado precepto

'1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..'

Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato de la actora el día 31 de julio de 2012, y presentada la solicitud tres años después, el 3 de julio de 2015, aun teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (Recurso n.º 3767/2005) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1LGSS) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03, fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.'

Y en el presente supuesto, la actora pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en julio de 2015, transcurridos por tanto tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión de la recurrente de que el dies a quosea la notificación de la resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Y abundando en los alegatos de la recurrente, señalar que la STS de 30-04-06 que el recurrente cita como infringida, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22-06-17 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209LGSS, la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido el 13-07-12, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6-02-18 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción:

'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209LGSS, y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.'.'. Razones por las cuales debe desestimarse igualmente este motivo.

3.6Por último, en el sexto motivo de los jurídicos se denuncia que el criterio del SPEE es contradictorio con el dictamen de la Dirección General de Empleo de 11.02.2014 en el que se concluía que los ceses en el empleo de los trabajadores prejubilados de Banca Cívica en el ERE del que trata este pleito tenían carácter involuntario, lo que debe vincular a los demás órganos administrativos; y por ello, al no haberlo entendido así, la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 103.1 y 2 de la CE, el artículo 3 de la Ley 30/1992, el Real Decreto 208/1996 y la Ley 56/2003.

No apreciamos la contradicción alegada entre las resoluciones dictadas por el SPEE y el oficio de la Dirección General de Empleo de fecha 11/02/14 -que no resuelve ninguna petición del trabajador- y, en todo caso, no se trata de ninguna decisión vinculante. Además, tras el éxito del segundo motivo de censura del derecho aplicado, en el que se ha concluido que efectivamente la baja fue involuntaria, queda sin trascendencia este último motivo.

TERCERO.-En definitiva, y de acuerdo con todo lo hasta aquí razonado, concluimos que aunque como se ha razonado la baja del actor fue involuntaria, y no es obstáculo al reconocimiento del derecho la percepción de las rentas garantizadas, sin embargo no puede serle reconocido el derecho a lucrar la prestación de desempleo que solicita porque no se encontraba en disponibilidad para el empleo en el momento de la solicitud y porque, aun cuando lo estuviera y procediera el reconocimiento teórico del derecho, éste ya estaría consumido en el momento de reclamarlo.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, debe ser confirmada -salvo en los razonamientos referentes a las dos cuestiones aludidas- con desestimación del recurso, y sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rodrigo Tejero Vega, en nombre y representación de don Gaspar, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, recaída en autos n.º 1187/2017 promovidos a su instancia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), CAIXABANK, S.A. y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander,oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-