Sentencia SOCIAL Nº 3382/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3141/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3141/2017
Recurso de Suplicación 003141/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Lopez Carbonell
En València, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003382/2018
En el Recurso de Suplicación 003141/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-09-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000320/2015, seguidos sobre
desempleo, a instancia de Dª. Rocío defendida por el Letrado D. Pedro Pablo Ortuño Carpena, contra
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la Mercantil EXPOMUR SERVICIOS FERIALES, S.L. (ADMON
Maximiliano ), y en los que es recurrente D. Rocío , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Isabel
Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por Rocío contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y contra EXPOMUR SERVICIOS FERIALES, S.L, debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia confirmar las resoluciones impugnadas'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: I.- En fecha 07-03-2011 la demandante solicitó prestación por desempleo del nivel contributivo, tras ser despedida por causas objetivas con fecha de efectos 13-10-2010 por la empresa EXPOMUR SERVICIOS FERIALES, SLU, y una vez extinguida en fecha 28-02-2011 la situación de incapacidad temporal en que se encontraba en el momento de ser despedida, siéndole reconocida por la Dirección Provincial del SPEE la prestación solicitada, mediante resolución de fecha 07-03-2011, con una duración de 360 días, una base reguladora diaria de 40,98 euros, por el periodo comprendido entre el 01-03-2011 y el 08-11-2011, siendo descontados 112 días de incapacidad temporal. II.- Una vez agotada la prestación por desempleo, la actora solicitó en fecha 09-12-2011 el subsidio para mayores de 52 años, que le fue reconocido mediante resolución de fecha 16-12-2011, por el periodo reconocido entre el 09-12-2011 y el 12-04-2023, con una base reguladora diaria de 17,75 euros. III.-La actora interpuso demanda de despido frente a la empresa EXPOMUR SERVICIOS FERIALES, SLU, y en fecha 15-07-2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Número Tres de Murcia , en virtud de la cual se declaraba el despido improcedente, se acordaba la extinción de la relación laboral y se condenaba a la empresa a abonar salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el periodo de salario de trámite se le descontará la prestación de incapacidad temporal que haya percibido durante dicho periodo. IV.- Tras la declaración de insolvencia de la empresa, el FOGASA mediante resolución de fecha 08-09-2014 reconoció a la actora los salarios de tramitación por importe que ascendió a 5.253,36 euros, correspondientes a 118 días. No consta que la citada resolución haya sido impugnada. V.- En fecha 03-11-2014, la actora solicitó al SPEE la regularización de la prestación de desempleo reconocida en fecha 07-03-2011 por el periodo correspondiente a los 118 días de salarios de tramitación reconocidos por el FOGASA (01-03-2011 a 26-06-2011). VI.- En fecha 05-11-2014 el SPEE dictó tres resoluciones: Una por la que se reconoce el derecho a la prestación de desempleo con una duración de 360 días, durante el periodo de 27-06-2011 a 26-06-2012, con una base reguladora diaria de 40,98 euros; otra por la que se reconoce el derecho a la prestación con una duración de 360 días, considerando consumidos 162 días y durante el periodo de 09-12-2011 a 26-06-2012, con un base reguladora diaria de 40,98 euros; y una tercera por la que se reconoce el derecho a percibir el subsidio para mayores de 45 años con una duración de 180 días, durante el periodo de 27-07-2012 a 26-01-2013 y una base reguladora diaria de 17,75 euros. VII.- Con fecha 21-11-2014 la actora interpuso reclamación previa frente a las citadas resoluciones, la cual fue desestimada mediante resolución de fecha 05-02-2015. En fecha 02-04-2015 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. VIII.- En fecha 10 de diciembre de 2014 se dictó por el SPEE resolución de comunicación sobre percepción indebida de prestaciones, por la que se declaraba la percepción indebida de prestaciones de desempleo durante el periodo comprendido entre el 27-01-2013 al 31- 10-2014 por importe de 8.750,56 euros y por el motivo baja por salario de tramitación, dictándose resolución de fecha 02-03-2015, en virtud de la cual se declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 8.750,56 euros por el periodo de 01-03-2011 a 27-06-2011 y 27-11-2013 a 14-04-2014 por el motivo de regularización de salarios de tramitación. Frente a la citada resolución se interpuso por la actora reclamación previa en fecha 08-04-2015, que fue desestimada mediante resolución de fecha 21-04-2015. En fecha 5 de junio de 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social y que ha sido acumulada al presente procedimiento. La actora abonó en fecha 10-03-2015 el importe de 8.750,56 euros reclamados como indebidamente percibidos.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Rocío impugnandose por el Servicio Publico de Empleo Estatal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado sus demandas acumuladas en el presente procedimiento, en la que se impugnan las tres resoluciones de SPEE de fecha 5-11-2014 y otra de 2 de marzo de 2015 en la que se declara la percepción indebida de prestaciones en cuantía de 8.750,56 € ya abonadas por la trabajadora.

El recurso, cuenta con un solo motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción por errónea interpretación del art. 209.5 apartados a ) y c) en relación con el apartado 4 de la LGSS de 1994 , de aplicación al supuesto que examinamos, y de la jurisprudencia contenida en las STS de 1 de febrero de 2011 , 2 de marzo de 2015 y 14-4-2015 . Sostiene el recurso, en esencia, que la incompatibilidad de los salarios de tramitación con la prestación por desempleo reconocida a partir del despido de la trabajadora, no permite el dictado de nuevas resoluciones que tengan como hecho causante de la prestación uno distinto (la extinción) al que se tuvo en cuenta para el reconocimiento inicial, de modo que puedan volver a valorarse el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para el acceso a las prestaciones y subsidio ya reconocidos y que venía disfrutando la beneficiario, sino que se trata de adecuar las prestaciones en términos de incompatibilidad compensando el periodo por el que se percibieron salarios de tramitación con la prestación reconocida y limitando la devolución a ese concreto periodo.

Hay que dar la razón a la recurrente, pues la sentencia recurrida interpreta erróneamente la jurisprudencia que alega y que el recurso menciona como infringida. Según los hechos probados de la sentencia el supuesto fáctico no discutido es el siguiente: 1.- La actora fue despedida por causas objetivas con fecha de efectos 13-10-10 solicitando la prestación por desempleo del nivel contributivo, una vez extinguida en fecha 28-02-2011 la situación de incapacidad temporal en que se encontraba en el momento de ser despedida. Por resolución de fecha 07-03-2011, se le ha reconocido el desempleo con una duración de 360 días, una base reguladora diaria de 40,98 euros, por el periodo comprendido entre el 01-03-2011 y el 08-11-2011, siendo descontados 112 días de incapacidad temporal.

2.- Agotada la prestación por desempleo, solicitó en fecha 09-12-2011 el subsidio para mayores de 52 años, que le fue reconocido mediante resolución de fecha 16-12-2011, por el periodo reconocido entre el 09-12-2011 y el 12-04-2023, con una base reguladora diaria de 17,75 euros.

3.- La actora interpuso demanda de despido frente a la empresa, y en fecha 15-07-2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Número Tres de Murcia , en virtud de la cual se declaraba el despido improcedente, se acordaba la extinción de la relación laboral y se condenaba a la empresa a abonar salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el periodo de salario de trámite se le descontará la prestación de incapacidad temporal que haya percibido durante dicho periodo.

4.- Tras la declaración de insolvencia de la empresa, el FOGASA mediante resolución de fecha 08-09-2014 reconoció a la actora los salarios de tramitación por importe que ascendió a 5.253,36 euros, correspondientes a 118 días.

5.- En fecha 03-11-2014, la actora solicitó al SPEE la regularización de la prestación de desempleo reconocida en fecha 07-03-2011 por el periodo correspondiente a los 118 días de salarios de tramitación reconocidos por el FOGASA (01-03-2011 a 26-06-2011).

6.- En fecha 05-11-2014 el SPEE dictó tres resoluciones: Una por la que se reconoce el derecho a la prestación de desempleo con una duración de 360 días, durante el periodo de 27-06-2011 a 26-06-2012, con una base reguladora diaria de 40,98 euros; otra por la que se reconoce el derecho a la prestación con una duración de 360 días, considerando consumidos 162 días y durante el periodo de 09-12-2011 a 26-06-2012, con un base reguladora diaria de 40,98 euros; y una tercera por la que se reconoce el derecho a percibir el subsidio para mayores de 45 años con una duración de 180 días, durante el periodo de 27-07-2012 a 26-01-2013 y una base reguladora diaria de 17,75 euros.

7.-En fecha 10 de diciembre de 2014 se dictó por el SPEE resolución de comunicación sobre percepción indebida de prestaciones, por la que se declaraba la percepción indebida de prestaciones de desempleo durante el periodo comprendido entre el 27-01-2013 al 31-10-2014 por importe de 8.750,56 euros y por el motivo baja por salarios de tramitación, dictándose resolución de fecha 02-03-2015, en virtud de la cual se declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 8.750,56 euros por el periodo de 01-03-2011 a 27-06-2011 y 27-11-2013 a 14-04-2014 por el motivo de regularización de salarios de tramitación.

El art. 209.4 de la LGSS de aplicación al caso dispone 'En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación, se entenderá, por si misma, y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo....'.

Por su parte el art. 209.5 apartados a ) y c) de la LGSS establecen: 'En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización: a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización:.....Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.....

c) En los supuestos a que se refieren los arts. 279.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.

En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral.' La STS de 4 de abril de 2015 rcud 1706/2014 , con invocación de la STS del pleno de 1 de febrero de 2011 rcud 4120/2009 señala 'en el presente caso, si el trabajador comenzó a percibir las prestaciones inmediatamente después del despido, no cabe decir que el nacimiento del derecho se produjo después de finalizado el periodo que corresponde a salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la prestación por desempleo no es doble, sino una sola, que nace desde la extinción del contrato de trabajo y sobre la que se proyectarán las vicisitudes que puedan surgir con posterioridad, como es el supuesto en el que al trabajador se le conceda el derecho a percibir salarios de tramitación después de reconocido el derecho a la prestación.

Por ello, la parte del precepto aplicable (209.5 a)) en este caso es la que continua diciendo ' ...y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido ...'.

'Se trata de una regulación legal compleja que puede comportar muchos elementos de hecho variables derivados, entre otras situaciones posibles, por ejemplo del momento en que se cobran esos salarios de tramitación -en ocasiones después de terminar las prestaciones por desempleo- si se abonan en todo o en parte, o si lo hace la empresa o el Fondo de Garantía Salarial.

Por eso en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2.007, dictada en el recurso 1646/2006 , se dice que las finalidades de la compleja regulación contenida en el precepto son esencialmente dos: ' 1ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial.

2ª) Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo ...'.' Y continúa diciendo la sentencia del Pleno que transcribimos: ' Pues bien, esa compleja regulación legal ha de ser interpretada partiendo en primer lugar, tal y como antes se argumentó, de que en realidad no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino una sola. Dicho esto, para resolver esos problemas de concurrencia de prestación y salarios de trámite ha de aplicarse el número 5 del artículo 209 LGSS , que se acaba de transcribir, que contiene esa regulación compleja que por ello precisa de una interpretación armónica.

Recordemos que estamos en el caso del trabajador que percibiendo la prestación por desempleo, obtiene después un título en virtud del que habrán de abonársele salarios de tramitación. La norma comienza por decir sobre este punto que ' ...y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas', expresión que tiene el alcance más bien de norma específica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo ( STS de 28 de octubre de 2.003, rec. 2913/2002 ).

Una vez establecida la regla anterior, el precepto continúa diciendo que '... y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación de abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador'.

'En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación'.

'De esta forma, partiendo -como ya se dijo- de que no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de la regularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación, sino que la propia norma expresa que se trata de una adecuación, normalización o actualización ( regularización) de lo que se dice que es, en singular, 'el derecho inicialmente reconocido' , pero en el que la existencia de los salarios de tramitación no podían dejar de tener incidencia, ante la indiscutida incompatibilidad con las prestaciones por desempleo.

El problema surge entonces cuando hemos de interpretar en conexión con lo anterior el último párrafo de la letra a) del número 5 del artículo 209 LGSS en el que se contiene indudablemente una obligación para el trabajador de poner en conocimiento de la Entidad Gestora el hecho del reconocimiento de aquéllos salarios de tramitación, pero con una cierta discrepancia o contradicción de concepto en relación con lo que en el párrafo anterior era la ' regularización' de la prestación inicial, pues ahora se dice que 'deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones', como si se tratara de un nuevo derecho independiente del anterior.

Pues bien, esa discrepancia ha de resolverse partiendo de la realidad de que la prestación por desempleo tiene su origen en la situación protegida, como antes se dijo, que es el despido ( art. 208.1 c ) y 209.4 LGSS ) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola, en la que incide después un hecho -la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización. Por ello, aunque es cierto que incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad gestora la existencia del instrumento legal, del título en virtud de cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación, la consecuencia legal que haya de desprenderse de tal incumplimiento no debe extenderse a la devolución de prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción indebida de la prestación, sino el incumplimiento de la referida obligación legal de comunicar esa situación; y por otro, cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho, durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación.' Aplicando esta doctrina al supuesto concreto que examinamos, no podemos sino concluir, tal y como razona el recurso, que la jurisprudencia que alega la sentencia recurrida, dictada en interpretación de los preceptos mencionados, vigentes a la fecha en que se dictaron las resoluciones impugnadas, que rectifica doctrina anterior ( STS 22-6-2009 ), ha sido interpretada erróneamente por la sentencia recurrida, porque en realidad el hecho causante de las prestaciones en el supuesto que examinamos es el despido, ya que la actora tras ser despedida y agotar la IT solicita el desempleo, y la obtención de un título posterior ( la sentencia de despido que extingue el contrato), de la que derivan los salarios de tramitación, finalmente abonados por el FOGASA (118 días), e incompatibles con el desempleo, solo permite regularizar la prestación por ese periodo; pero no trasladar el hecho causante a la fecha de la extinción de la relación laboral, cuando finalizó el abono de salarios de tramitación, porque no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino de una sola que nace en el momento del despido (en este caso tras agotar la IT), de modo que, si tras agotar la prestación en la fecha que declara la resolución inicial y el mes de espera, la actora contaba con 52 años, y en aquel momento tenía derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que efectivamente se le reconoció a partir del 9-12-2011, no puede la entidad gestora del desempleo contemplar un hecho causante posterior (la extinción) para trasladar las prestaciones de modo que se agote la contributiva con posterioridad, y volver a valorar, tras el mes de espera, si la trabajadora reúne los requisitos para acceder al ya vigente subsidio por desempleo para mayores de 55 años (tras la reforma operada por el RDL 20/2012 de 13 de julio), edad con la que no contaba, y mucho menos reconocer el subsidio de desempleo para mayores de 45 años, sin expresa solicitud del beneficiario, por mucho que a su juicio le fuera favorable a su situación.

En consecuencia procede estimar el recurso y revocar la sentencia para estimar íntegramente la demanda en los términos solicitados, con la devolución a la actora de la diferencia que abonó por prestaciones indebidas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Rocío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciseis ; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos las demandas acumuladas en el procedimiento del que trae causa el presente rollo interpuestas por la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, dejando sin efecto las tres resoluciones del SPEE de fecha 5-11-2014 y otra de 2 de marzo de 2015 impugnadas, reponiendo a la actora en su anterior situación de beneficiaria de prestaciones de subsidio por desempleo para mayores de 52 años reconocidas en fecha 16-12-2011 por el periodo de 9-12-2011 a 12-4-2023, sobre la base reguladora de 17,75 €, sin perjuicio de la declaración de percepción indebida de prestaciones del periodo coincidente con el abono de salarios de tramitación por el FOGASA, durante el periodo de 1-3-2011 a 26-6-2011, con devolución a la actora de la diferencia que abono por percepciones indebidas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3141 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.