Sentencia SOCIAL Nº 3384/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3222/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3222/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3384/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Martín José García Sánchez, en nombre
y representación de don Carlos Ramón , contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 2 de Cádiz en sus autos n.º 428/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el letrado don Martín José García Sánchez, en nombre y representación de don Carlos Ramón , presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 27 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El demandante era Camarero, 'empleado de Hostelería',nacido en 1952.: El EVI propuso IPT el 2.3.16 por: Cardiopatía isquémica tipo scaset Killip I Enfermedad coronaria de un vaso; descendente anterior ocluída. Implantación d e un stent farmacoactivo en DA proximal.

Y trastorno adaptativo reacción depresiva prolongada.

Como resumen: limitación cardiológica nivel 2 de 4 y psicopatológica 2 de 4

SEGUNDO.- En ese momento estaba en valoración por neumonía para descartar apnea nocturna

TERCERO.- Ya el propio Informe Médico de síntesis SEÑALA AQUE LA REACCION el EMPLEO ;Y LUEGO INICIA ACTIVIDAD DE Bar propio

CUARTO.-Desde 10 de marzo de 2016 precisa la máquina nocturna CPAP(oxigenoterapia);los ansiolíticos nocturnos son contrarios a este uso.



QUINTO.-NO puede trabajar en alturas o profesiones de esfuerzo físico alto ni moderado;

SEXTO.-Para la ansiedad le cambiaron tratamiento; no está bien en lugares cerrados.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA), presentada por no estar conforme con la incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de camarero reconocida por el INSS en vía administrativa, se alza el recurrente, con su representación letrada, articulando dos motivos de revisión de los hechos probados, preordenados a otro final de censura del derecho aplicado, tendentes a mantener la procedencia de la declaración del actor ahora recurrente en estado de IPA.

Así, en el primer motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la modificación del hecho probado segundo, con fundamento en las pruebas documentales números 9 y 11 de su ramo probatorio y en la prueba de interrogatorio del actor, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'Tras hoja de anamnesis de fecha 19-02-2016 de los Servicios de Neumología del Hospital Puerta del Mar, del Servicio Andaluz de Salud, refiriendo como motivo de la consulta que paciente de 63 años, AP cardiopatía isquémica, trastorno ansiosodepresivo, refiriendo su esposa presenta ronquidos y episodios de apnea nocturna, es sometido a poligrafía cardiorrespiratoria, emitiéndose informe, en fecha 07-03-16 en cuyas conclusiones se le diagnostica SAOS (síndrome de apnea obstructiva del sueño) de carácter moderado a severo con comorbilidad cardiovascular asociada. Se prescribe CPAP nasal nocturna a 7 cm de H2O, calculada de forma empírica mediante fórmula de Hofstein.

Entre otras prescripciones orgánicas, como no fumar, mantener peso ideal, se le aconseja no tomar medicación sedante ni relajante muscular, no tomar alcohol e intentar dormir de lado.

En el acto del juicio oral, el actor a preguntas del Sr. Magistrado informó acerca de las horas en que de noche tenía conectado el CPAP nasal de H2O, respondiendo que desde que se acostaba hasta las siete de la mañana.' Y en el motivo segundo, con igual amparo adjetivo y con sustento en el informe médico de síntesis y en los informes médicos obrante a los documentos 2 a 11 de su ramo de prueba, solicita se sustituya el que -con acierto- denomina confuso e incomprensible hecho probado tercero, por todo el texto que figura en el apartado de 'datos clínicos relevantes, acreditados o comprobados' del propio informe médico de síntesis.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, se accede a la introducción de los dos primeros párrafos del texto alternativo propuesto para el hecho probado segundo, pues es fiel reflejo de tales informes médicos, siendo relevantes para la resolución del caso.

No se accede al resto de lo que se propone (tercer párrafo del texto alternativo), al no estar apoyado en prueba hábil, ya que tan solo lo son las pruebas documentales y/o periciales ( artículos 193.b y 196.3 LRJS), pero no las personales como la del interrogatorio del demandante.

Tampoco se accede a la modificación del hecho probado tercero, pues aun siendo confuso e incomprensible, resulta inocuo. Y, en cuanto a lo que alternativamente se propone que se haga figurar en el mismo, ya el juzgador de instancia ha tenido en cuenta y valorado expresamente las pruebas documentales que se invocan, y no ha extraído conclusión alguna divergente de la que se pretende, tendiendo más bien el motivo a exacerbar el relato fáctico con datos no esenciales, o que resultan superfluos por ya constar en la sentencia.



SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia como infringido el art. 137.5 y 136 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/1994), el artículo 3.1 del decreto 1646/1972, y el texto actual (de la Ley General de la Seguridad Social) aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), así como la jurisprudencia aplicable, que luego cita y transcribe.

Se argumenta, en síntesis, que de los informes médicos y del informe pericial se evidencia que la multipatología que aqueja el recurrente le impide en absoluto dedicarse a ningún quehacer laboral con profesionalidad, rendimiento y eficacia.

El artículo 193.1 de la LGSS/2015, vigente en el momento de la valoración y que resulta por ello ya aplicable a este caso, define la incapacidad permanente contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio, podrán dar lugar al reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta solicitada, que el artículo 194.5 LGSS -en la redacción aplicable, que todavía mantiene la disposición transitoria vigésimo sexta de la misma LGSS/2015- define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

En el presente caso, el recurrente padece una 'Cardiopatía isquémica tipo scaset Killip Ic,' debida a una 'enfermedad coronaria de un vaso descendente anterior ocluida', que fue tratada con 'implantación de un stent farmacoactivo en DA proximal'; así como un 'trastorno adaptativo reacción depresiva prolongada'; lo que le produce una 'limitación cardiológica nivel 2 de 4 y psicopatológica 2 de 4', según hecho probado primero con base en el informe médico de síntesis. En el momento de la valoración por el EVI, el recurrente 'estaba en valoración por neumonía para descartar apnea nocturna'; y según relatan los hechos probados segundo y cuarto 'desde 10 de marzo de 2016 precisa la máquina nocturna CPAP' siendo así que efectivamente 'los ansiolíticos nocturnos son contrarios a este uso'. A ello cabe añadir por el éxito parcial de la revisión fáctica que en fecha muy próxima a la valoración el recurrente ya fue diagnosticado de 'SAOS (síndrome de apnea obstructiva del sueño) de carácter moderado a severo con comorbilidad cardiovascular asociada', teniendo prescrito como tratamiento el uso de 'CPAP nasal nocturna a 7 cm de H2O,' y, 'entre otras prescripciones orgánicas, como no fumar o mantener peso ideal, se le aconseja no tomar medicación sedante ni relajante muscular, no tomar alcohol e intentar dormir de lado.' Se trata, por ello, de enfermedad o dolencia ya presente e instaurada a la fecha de la valoración, en curso de diagnóstico, que puede ser tenida en cuenta y valorada a estos efectos, conforme a la doctrina jurisprudencial de la que son ejemplo las SSTS de 2 de junio de 2016 -rcud. 452/2015- y 5 de marzo de 2013 -rcud. 1453/2012-, que reiteran doctrina seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 -rcud. 4274/2003-.

No consta declarado probado, como se dice en el recurso -por referencia al informe pericial-, que el CPAP prescrito sea de 'oxigenoterapia'. Ésta es un tratamiento adecuado para la insuficiencia respiratoria (por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, por ejemplo) a fin de incrementar una deficiente saturación de O2 (oxígeno) en el organismo, que consiste en suministrar, bien oxígeno puro, bien aire con elevadas concentraciones de oxígeno. Por el contrario, el tratamiento con CPAP (siglas en inglés de Continuous Positive Airway Pressure, esto es, presión positiva continua sobre la vía aérea) indicado para el SAOS (síndrome de apnea obstructiva del sueño) o SAHOS (síndrome de apnea-hipopnea obstructiva del sueño) consiste en insuflar aire a presión, tomándolo del ambiente, presurizándolo con la máquina e introduciéndolo a través de los orificios de las fosas nasales del paciente. Lo que introduce el CPAP no es oxígeno puro o enriquecido a baja presión, sino aire (mezcla de gases compuesto por 78.09 % de nitrógeno, 20.95 % de oxígeno, 0.93 % de argón, 0.04 % de dióxido de carbono y pequeñas cantidades de otros gases) a presión, pues su función no es la de aportar oxígeno suplementario para elevar la saturación, sino permitir la respiración, abriendo la vía aérea que se encuentra obstruida mecánicamente debido a factores que pueden ser diversos según las circunstancias personales del paciente.

Hecha la anterior precisión, lo que aqueja el recurrente es, en suma, tres dolencias: 1) Una cardiopatía isquémica con SCASET (síndrome coronario agudo sin elevación del segmento T) por afectación (obstrucción) de una sola arteria, tratada (desobstruida) con un stent (lo que permite, de nuevo el flujo sanguíneo), dolencia que le produce limitaciones funcionales físicas de grado funcional 2 (de 4 posibles), esto es, conforme a la clasificación de la reputada NYHA (siglas en inglés de New York Health Association, o Asociación de Salud de Nueva York) la que corresponde a síntomas leves y ligera limitación a la actividad física habitual, estando asintomático en reposo, por lo que podría afrontar trabajos de esfuerzos livianos, de tipo sedentario; 2) un trastorno adaptativo, o reacción depresiva prolongada debida sin duda al padecimiento cardiológico, que le produce limitaciones psicológicas de grado 2 (de 4), es decir, de carácter leve o moderado, que se trata ordinariamente con ansiolíticos; y 3) un SAOS de carácter moderado a severo que trata mediante el uso de CPAP nasal nocturna a 7 cm de H2O para el que se le aconseja no tomar medicación sedante ni relajante muscular. Este último consejo interfiere sin duda con el tratamiento prescrito para su trastorno depresivo, pero no por ello dejan de existir otros tratamiento alternativos para la depresión que no implican la relajación muscular, o que no lo hacen a través del sistema nervioso central, que es lo contraindicado para la apnea. Y aun cuando resultara imposible el tratamiento antidepresivo prescrito, y por ello se encronizara el trastorno, no constan datos de gravedad suficientes del mismo como para anular por completo su capacidad laboral, sobre la que el SAOS por sí solo, estando en tratamiento que no consta haya fracasado, no debe producir limitaciones funcionales permanentes sobre la capacidad laboral de quien lo padece.

En definitiva, no puede reconocerse al recurrente la anulación absoluta de su potencialidad de trabajo remunerado, por lo que al haberlo entendido así la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos ni la jurisprudencia que se dicen, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Martín José García Sánchez, en nombre y representación de don Carlos Ramón , contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, recaída en autos n.º 428/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-