Sentencia Social Nº 3385/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3793/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001852

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003793 /2015-MJC -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000607 /2014

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/SSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

RECURRIDO/S D/ña: Camilo

ABOGADO/A:MARIA TERESA SOUTO NEIRA

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3793/2015, formalizado el letrado D. Ramón Lago Rodriguez, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 320/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 607/2014, seguidos a instancia de D. Camilo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Camilo presentó demanda contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 320/2015, de fecha veintiséis de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Camilo , mayor de NUM000 , obtuvo la prestación contributiva de le fue reconocida por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), en fecha 13 de febrero de 2013, como consecuencia de haber sido despedido por la entidad PORTOSAR GALICIA, S.L. Dicho despido no fue impugnado judicialmente.//SEGUNDO.- El actor causó alta en la entidad PORTOSAR GALICIA, S.L., en virtud de contrato indefinido a tiempo completo desde el 11 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2013 (que es despedido objetivamente). El 13 de febrero de 2013 es alta con la misma empresa con un contrato indefinido a tiempo parcial.//TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició un procedimiento sancionador, por entender que la conducta del actor hacía presumir una conducta para crear las condiciones legales necesarias para acceder a la prestación por desempleo. Sobre esta base, el SPEE dicta resolución de data 10 de marzo de 2014, por la lúe le imponía como sanción la revocación de dicha prestación. Interpuesta reclamación previa el 1 de abril de 2014, la misma fue desestimada por resolución de fecha 3 de abril de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando las demandas interpuestas por D. Camilo , contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO, declaro contraria a derecho la resolución en la que se revocaba al actor las prestaciones por desempleo, considerando que debe mantenerse la referida prestación por desempleo reconocida con sus integras percepciones; sin que tenga que reintegrar ninguna cantidad.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08/09/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción de la doctrina sobre el valor y fuerza probatoria de las actas de la ITSS: A tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 42/1997 de 14 cíe noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el art. 53,2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y, en el art 15 del Real Decreto 928/1998 . Y de la doctrina sobre el fraude de Ley. Con cita de las sentencias del TS.

Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 193 B y 194 LPL y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba legalmente practicada, facultad legal propia ( art. 97.2 LPL ) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno. Y que son lo siguientes: PRIMERO.- D. Camilo , mayor de NUM000 , obtuvo la prestación contributiva de le fue reconocida por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), en fecha 13 de febrero de 2013, como consecuencia de haber sido despedido por la entidad PORTOSAR GALICIA, S.L. Dicho despido no fue impugnado judicialmente. SEGUNDO.- El actor causó alta en la entidad PORTOSAR GALICIA, S.L., en virtud de contrato indefinido a tiempo completo desde el 11 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2013 (que es despedido objetivamente). El 13 de febrero de 2013 es alta con la misma empresa con un contrato indefinido a tiempo parcial.TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició un procedimiento sancionador, por entender que la conducta del actor hacía presumir una conducta para crear las condiciones legales necesarias para acceder a la prestación por desempleo. Sobre esta base, el SPEE dicta resolución de data 10 de marzo de 2014, por la lúe le imponía como sanción la revocación de dicha prestación. Interpuesta reclamación previa el 1 de abril de 2014, la misma fue desestimada por resolución de fecha 3 de abril de 2014.

SEGUNDO: Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990123 ), 12 febrero (RJ 1990902 ), 23 julio (RJ 19906456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 19907529 ), 23 de abril de 1994 (RJ 19943275 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 19955492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 [AS 20005092 ], Cantabria 5-07-2001 [JUR 2001287492 ] y Extremadura 8-10-01 [AS 20013946], en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y en cuanto a su presunción de veracidad, como bien dice el recurrente se trata de presunción 'iuris tamtum' que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos.

Y en cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 ( RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 ( RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 ( RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) - recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo- 2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio- 1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 ( RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 ( RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086)-recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) ).

Dice la juzgadora de instancia que no resulta acreditado del conjunto de la prueba practicada la concurrencia del fraude que señala el recurrente. Y tal conclusión a la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, que no han sido impugnados resulta ajustada a derecho. Por otra parte no debemos olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'.Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del SPEE, contra la sentencia de fecha 26/06/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo , en autos 607/14 y 1008/14 acumulados, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.