Sentencia Social Nº 3386/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0003202

mi

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 27 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3386/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 19 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 75/2007 y siendo recurrido/a Aida . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 02 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por DOÑA Aida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 677,65 ? mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos tanto el porcentaje como la percepción de la pensión desde el cese de la actividad."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que DOÑA Aida , con DNI núm. NUM000 , nacida el 09-09-1947 (60 años), está afiliada y en situación de Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el núm. de la S.S. NUM001 , y como profesión habitual SOCIA EMPRESA OTROS TRABAJOS ACABADO EDIFICIOS, específicamente conforme la testifical LIMPIEZA.

SEGUNDO.- Que la actora inició un proceso incapacidad temporal en fecha 16-02-06 y el 16-10-2006 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente.

TERCERO.- Se inició por el INSS expediente sobre Pensión de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe medico por el CRAM en fecha 16-10-2006, con las siguientes dolencias: "LUMBARTROSIS AVANZADA. PROTUSIÓN DISCAL GLOBAL L5-S1 Y OSTEOPOROSIS. TENDINOPATÍA HOMBRO DERECHO. LIMITACIÓN FUNCIONAL RAQUIS LUMBAR.".

CUARTO.- Que por Resolución de fecha 27-11-2006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que la actora no estaba afecta a grado alguno de Incapacidad por cuanto la categoría profesional acreditada o alegada no conlleva como tarea fundamental grandes esfuerzos o sobrecargas de raquis mantenida.

Que por la actora fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA el 11-12-06, siendo contestada expresamente mediante Resolución DESESTIMATORIA de fecha 21-12-06.

QUINTO.- Que la actora solicita se la declare afecta a una Incapacidad Permanente TOTAL CUALIFICADA.

SEXTO.- El porcentaje en su caso sería del 55% hasta el cese en la actividad, la base reguladora de la prestación solicitada es la de 677,65 Euros/mes, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho y efectos a la fecha del cese en la actividad, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: LUMBARTROSIS AVANZADA. PROTUSIÓN DISCAL GLOBAL L5-S1 Y OSTEOPOROSIS. TENDINOPATÍA HOMBRO DERECHO. LIMITACIÓN FUNCIONAL RAQUIS LUMBAR, informe del CRAM; LIMITADA PARA SOBRECARGAS DEL RAQUIS LUMBAR, conforme el informe del CRAM y del INSS."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurrente formula su primer Motivo al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , a fin de que por el Tribunal se revisen los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, al estimar que procede la modificación del hecho probado 1º por otro que venga a decir lo mismo si bien con la supresión de lo último que se expresa de: " específicamente conforme la testifical LIMPIEZA "

La citada supresión la funda al cuestionar la testifical en que se apoya, y en los documentos de cotización a los folios 38 y ss

El Motivo se desestima ya que no cabe cuestionar en esta fase procesal la testifical practicada, al no poderse modificar la relación de hechos probados en base a dicha prueba ( artº 191 b ) LPL ); y por no ser los documentos que cita relevantes a los fines que pretende, pues la sentencia se limita a especificar la actividad como autónoma de la actora, sin negar el carácter en que aparece en tales documentos.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez "a quo", aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, "casi casacional", como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral , el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

SEGUNDO.- En segundo término, bajo elmismo amparo procesal anterior de la revisión fáctica, solicita el recurrente se añada al hecho 1º el siguiente inciso: " En la empresa Enyesados y Decoración Tres DDD, S.L. donde consta en alta la actora, consta como socio también el esposo de la misma, D. Gumersindo . Asimismo, constan en alta en la referida empresa dos trabajadores: D. Laureano y D. Onesimo . "

La citada adición la funda en la documental que consta a los folios 12, 61, 43 y ss , 60 y 42.

El Motivo se desestima al ser indiscutidos los extremos propuestos; y por su propia irrelevancia para incidir en el fallo, donde se ha de estar a unas determinadas lesiones en relación con un específico profesiograma laboral.

TERCERO.- En su Motivo segundo, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , a fin de que por el Tribunal se examine el derecho aplicado por la sentencia recurrida, estima vulnerado el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

El artº 137.4 LGSS-74 , conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en vigor, define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que aunque los padecimientos que integran su estado patológico considerados aisladamente no determinen un grado de incapacidad, podrían justificar dicha declaración en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; en tal sentido, debe indicarse que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa.

Y para el adecuado enjuiciamiento de la presunta infracción, se ha de partir de las lesiones que padece la actora y que no son otras que las descritas en el hecho probado séptimo de la forma siguiente: " Lumbartrosis avanzada. Protusión discal global L5-S1 y osteoporosis. Tendinopatía hombro derecho. Limitación funcional raquis lumbar "

Y con tales dolencias se ha de concluir que la actora no puede realizar todas y cada una de las actividades esenciales de su profesiograma laboral de limpieza en régimen autónomo, especialmente por su lumboartrosis que le limita para actividades que requieran de sobrecarga lumbar, lo que se predica de dicha profesión, pues, aunque sea en régimen autónomo, ello no ha de ser óbice para que, por su carácter productivo, se deba conseguir un mínimo rendimiento en su ejecución, so pena de ser un trabajo completamente estéril a tales efectos económicos, por lo que ha de concluirse que la sentencia que estimando la demanda reconoció a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, no infringió la normativa que se denuncia por el recurrente, por lo que ha de ser íntegramente confirmada tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 19 de octubre del 2007, del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona, en los autos 75/2007 promovidos a instancia de Aida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramentre dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.