Sentencia Social Nº 3388/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 947/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 947/11(L), sent. 3388 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3388 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Casilda , representado por el Sr. Letrado D. Miguel Conde Villuendas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 402/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra la COFRADÍA DE PESCADORES DE BARBATE y LA ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES PESQUEROS Y ARTESANALES DEL LITORAL, con la intervención del Mª. FISCAL, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 21 de octubre de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido objetivo con efectos 8-4-2010 con Derecho a una indemnización de 14.373,33? y a 1.617,00? por el preaviso.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. La actora , Casilda, mayor de edad, con D.N.I. N0. NUM000 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social N0 NUM001 trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Cofradía de Pescadores de Barbate, con una antigüedad desde el 19/09/1996, una categoría de Oficial 1ª administrativo, y percibiendo un salario a efecto de despido ascendente a 53 ,90,-? / diarios(quitando plus extrasalarial).

SEGUNDO. En fecha de 9/04/10 , la empresa ha remitido carta de despido, basadas en causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c), del Estatuto de los Trabajadores en relación con el articulo 51.1 del mismo texto legal, con fecha de efectos de 8/04/10, en los siguientes términos:

"Por la presente como representante de la Cofradía de Pescadores de Barbate y en base a lo dispuestos en el Art. 52.c) del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo, Estatuto de los Trabajadores, pongo en su conocimiento que se ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo , procediendo a su extinción en base a causas objetivas y más concretamente derivada de razones económicas.

Como usted bien conoce, la empresa viene arrastrando una situación económica de pérdidas continuadas, ya que al ser una entidad que presta servicios auxiliares , tanto Administrativos, fábrica de hielo y lonja, a la flota pesquera de Barbate, la cual está sufriendo una clara reconversión conlleva a la existencia expresando los tres últimos años de los siguientes datos económicos:

Año 2007

Gastos de Personal: 314.246,83,-?

Resultado del Ejercicio: -1 35.037,02 ,-?

Año 2008

Gastos de Personal: 278.799,60,-?

Resultado del Ejercicio: -96.500,46 ,-?

Resultado Ejercicios anteriores: -303. 572,04,-?

Año 2009

Gastos de Personal: 294.500,9?

Resultado del Ejercicio: -98.731,32?

Igualmente, y en relación a la concesión que tiene esta entidad, la deuda en concepto de tarifas y cánones portuarios a Febrero de 2010 , asciende a la cantidad de 392.898,30,-?.

En igual sentido, con fecha 1/12/09 se solicito ante la Delegación Provincial de Empleo en Cádiz Expediente de Regulación de Empleo suspensivo dictándose resolución el 11/01/09, por la que se autorizaba a la Cofradía de Pescadores a la suspensión contractual de siete trabajadores de la plantilla, entre ellas usted y la reducción de jornada de trabajo de tres trabajadores, hasta el 30/03/10 por causas económicas y productivas.

Como usted puede apreciar ante esta situación económica, y ante el desequilibrio económico-financiero en la entidad, nos obliga rescindir su contrato de trabajo.

Por ello , y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 53.b), tiene usted derecho a una indemnización, fijada en el apartado b) del n0 1 de dicho Artículo, es decir, veinte días por año de servicios hasta un máximo de doce mensualidades, lo que se cuantifica en 14.073 ,46,-?, de acuerdo con su antigüedad en la empresa de 11/02/97, y su salario día de 53,43,-?.

Aunque al tratarse de una empresa de menos de veinticinco trabajadores y , de acuerdo con lo que dispone el Art. 33.8 del E.T ., el 40% de dicha indemnización , le podría ser abonado directamente por el F.O.G.A.S.A. Es por ello, por lo que le ponemos a disposición el 60% de la indemnización antes citada cuantificada en 8.444 ,08,-?, la puesta a disposición se efectúa a través de la transferencia que a día de hoy ya se le ha efectuado a su cuenta corriente habitual donde usted percibe sus haberes.

La efectividad del presente despido tendrá lugar el día 8 de Abril de 2010.

Se remite copia al Delegado de Personal."

CUARTO. La actora, no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese condición de representación sindical o delegado de personal.

QUINTO. Por la actividad de la empresa demandada , "actividades de organización empresarial" es de aplicación el CONVENIO COLECTIVO de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz (B.O.P. 12/04/2010).

El centro de trabajo del actor se encontraba en Avda. del Mar (Casa del Mar) en Barbate.

SEXTO. Presentada la oportuna papeleta de conciliación previa el día 27/04/10 se celebró el 10/05/10 con un resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencia de las empresas.

SÉPTIMO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. el 22/06/09 por Derecho y Cantidad, que posteriormente tras la demanda dio lugar a los autos N0 618/2009 del Juzgado de lo Social N0 2 de Cádiz procedimiento que finaliza con avenencia en acto de conciliación de 13/01/10, en el que la empresa reconoce una antigüedad 19/09/1996 , categoría de Oficial de 1ª Administrativo, y la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz.

OCTAVO. La Organización de Productores Pesqueros Artesanales y Litoral del Golfo de Cádiz (A.P.P. N0 6) suspendió los contratos de cinco trabajadores de su empresa durante diciembre de 2009 , y de enero a marzo de 2010, y a la reducción de jornada de D. Ramona, en los términos acordados en acta de 13 de noviembre de 2009, autorizándose dicha suspensión en Resolución de 30 de noviembre de 2009 , de la D. P.de la Consejería de Empleo dictado en expediente de regulación de empleo n0 118/2009

NOVENO. La Cofradía de Pescadores de Barbate en expediente de regulación de empleo N0 122/2009 fue autorizada a la suspensión contractual de siete trabajadores de su plantilla y a la reducción de jornada de trabajo de tres , desde el 11 de enero de 2010 al 30 de marzo de 2010. No se autorizaba la suspensión del contrato laboral que mantiene la empresa con el delegado de personal.

Esta suspensión del contrato de trabajo de dos meses y veinte días afecté a la hoy demandante, Casilda ."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de declaración de nulidad del despido objetivo, por causa económica, sufrido por la recurrente, se alza por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL, pretendiendo la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 91.2 LPL . Se alega que no se tuvo por confeso a quien no compareció a ser interrogado como parte y debió ser tenido por confeso al representante de la APP-6.

Se pretende la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 94.2 LPL, por la no aportación por las codemandadas de la documentación solicitada. En congruencia con esa actitud procesal , se debió aplicar la ficta documentacio.

Se pretende la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 97.2 LPL, art. 218 L.E.C. y art. 120.3 C.E., incongruencia omisiva al no existir en la Sentencia pronunciamiento sobre la unidad empresarial alegada.

Se pretende la nulidad de la Sentencia por la no la aplicación de los conceptos salariales del Convenio Colectivo.

Se pretende la nulidad de la sentencia al no explicitarse hechos de los que inferir que hay indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad.

Se propone la revisión de los hechos probados 1º, 5º, y adición de los hechos 8º , 9º, 10º y 11º.

Se denuncia la infracción del art. 24 CE arguyendo que bajo la forma de un despido objetivo se encuentra una represalia por haber ejercitado acciones contra la Cofradía.

Se denuncia la infracción del art. 1.2 ET con relación a la existencia de grupo laboral de empresas entre las codemandadas.

Se denuncia la infracción de los arts. 26.1 y 2 ET y de los arts. 14 y 20 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Cádiz.

Se denuncia la infracción de los arts. 53.4 y 53.1.b) ET .

Se denuncia la infracción del art. 53.5.d) ET al no acreditarse la situación de pérdidas.

SEGUNDO.- La recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 91.2 LPL . Se alega que no se tuvo por confeso a quien no compareció a ser interrogado como parte, y debió ser tenido por confeso al representante de la APP-6.

El art.91.2 LPL prevé para el caso de que el llamado a confesar no compareciere sin justa causa, rehusare declarar o persistiese en no responder, "podrá ser tenido por confeso en la Sentencia", luego no es preceptivo sino una facultad del Juzgador. Por lo tanto, en ningún caso, el hecho de no haber tenido a la parte por confesa, puede suponer indefensión para quien solicitó la prueba del interrogatorio. La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que la ficta confessio es una facultad discrecional del Juzgador ( SST.S. 29-4-88 , R.J. 3045 ; 25-1-91, RJ 179; STSJ Cataluña 17-12-99, AS 408/00 ; STSJ Burgos 2-3-01 , AS 1410; ST.S.J. Málaga 29-6-01, AS 3157; STSJ Madrid 10-11-04, AS 3889).

La "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que , en su aplicación , habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba , cuestión que se ha efectuado en el presente proceso, tal y como consta en la valoración de la prueba efectuada por la Juez de la instancia, y que consta en los Hechos Probados de la Sentencia (STSJA Sevilla de 1-4-2009 AS 1242).

TERCERO.- La recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 94.2 LPL por la no aportación por las codemandadas de documentación solicitada. En congruencia con esa actitud procesal, se debió aplicar la ficta documentacio .

El art. 94.2 LPL con relación a la prueba documental propuesta y admitida por el juez, señala que: "si no se presentaren sin causa justificada , podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba practicada".

La falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser así, queda al arbitrio judicial, por ser facultativo, la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al Juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio.

Con tales presupuestos de enjuiciamiento fracasa la pretendida nulidad de actuaciones dados los propios términos de la normativa procesal que se alega infringida y la facultad reconocida en la misma a la Juzgadora de instancia impide admitir que se haya causado indefensión en los términos previstos en el art. 24 CE al no concurrir defecto de forma causante de indefensión pues de lo actuado no puede inferirse que la denunciada falta de aportación de prueba documental hubiera producido indefensión a la parte recurrente.

En suma , con la documentación aportada por las codemandadas se puede efectuar un análisis de la situación real, y evolución, de ambas entidades, que la Magistrada de instancia estimó como causa económica suficiente para justificar la procedencia del despido objetivo.

CUARTO.- La recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 97.2 LPL, art. 218 LEC y art. 120.3 CE por producirse una incongruencia omisiva, al no existir en la Sentencia pronunciamiento sobre la unidad empresarial alegada.

Entendemos que no se da tal incongruencia pues en los fundamentos y como presupuesto de la litis hay hechos que no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento primero de la Sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( S.S.T.S. 07/02/92 ; 12/05/09 y 21/12/10 ) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir y así se nos relata ".../...con gestiones distintas y nóminas distintas .../...la cofradía se encuentra en la Casa.../... y la Asociación en la Lonja.../...no ha existido nunca confusión patrimonial, la gestión era distinta , la contabilidad y la organización de estas es siempre distinta.../...Nunca han trabajado indistintamente ningún trabajador.../..." luego sí hubo un pronunciamiento en la Sentencia sobre la existencia de unidad empresarial para, implícitamente, desestimar tal existencia al así pronunciarse en el Fallo en congruencia con el HP 1º.

En el mismo apartado la recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por la no aplicación de los conceptos salariales del Convenio Colectivo. Sin embargo, consta en el HP 1º el salario a efecto de despido (suprimiendo el plus extrasalarial), estableciendo en el HP 7º que "la demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 22-06-09 por derecho y Cantidad... en el que la empresa reconoce una antigüedad de 19-09-96 , categoría de Oficial 1ª Administrativo, y la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Cádiz...".

Añade la recurrente que la Sentencia debe anularse al no explicitarse hechos de los que inferir que hay indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad. Sostenemos que no hay tal incongruencia fáctica, según leemos en los hechos relatados en los párrafos 4º y 5º, del FDº 2º ".../...no existe ninguna circunstancia, ningún hecho acreditado que determine que haya existido acoso a la trabajadora ni de ningún superior ni de compañero alguno. La secretaria técnica, manifestó en prueba testifical que tras la externalización de la contabilidad a una empresa , la demandante le fueron encomendados otros trabajos.../...es que la demandante debe de introducir elementos indiciarios de que su despido se debe precisamente a esa reclamación anterior empresarial. No obstante , constatado que efectivamente existió una reclamación a la empresa, se ha acreditado documentalmente que dicha reclamación finalizaba con avenencia en enero de 2010. Y ello, tras haber ejercitado acción ante los Tribunales, reconociendo la empresa los extremos que se reclamaban. Se reconocía la antigüedad en la empresa, la categoría de oficial 1ª la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. Nada hace pensar que el despido de la trabajadora en abril de 2010 responda a dicha reclamación, máxime cuando la empresa acredita con la documental aportada las múltiples reclamaciones que tiene de sus trabajadores durante la anualidad de 2009 y 2010, encontrándose pendiente de resolver en distintos Juzgados de esta capital y la situación de crisis económica en la que ampara el despido objetivo de la trabajadora que avalaría ésta.../...y el que fuera despedida cuatro meses después de llegar a un acuerdo con la empresa sobre su reclamación, no nos puede llevar a concluir sin mas en dicha vulneración."

QUINTO.- La recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos probados, más la adición de algunos:

1. PRIMERO y QUINTO para que queden redactados como uno solo del tenor siguiente: "La actora , Casilda, mayor de edad, con D.N.I. n0 NUM000, afiliada al Régimen especial de Mar de la Seguridad Social n0 NUM001 . Trabajaba con una antigüedad desde el 19/09/1996 con una categoría de Oficial 1ª Administrativo. Por la actividad de las demandadas, "actividades de organización empresarial" es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficina y despachos de la Provincia de Cádiz (BOP 12/04/2010). El centro de Trabajo de la actora se encontraba en Avda. del Mar (Casa del Mar) en Barbate. En el mencionado Convenio Colectivo (folios 622 a 626) en su tabla salarial (folio 626) un salario base para Oficial ia administrativo nivel 5 de 1.085,18 ? mensuales. Un plus de transporte mensual de 51 ,80, un plus de pantalla de 78,08 mensuales. A la actora le corresponde un complemento de antigüedad de cuatro trienios, 24% del salario base. Igualmente le corresponde como complementos de vencimiento periódico de dos pagas (Julio y Diciembre) de dos mensualidades mas antigüedad, mas otras dos pagas (Marzo y Septiembre) dc 20 días de salario base mas antigüedad. La actora hasta el mes Octubre de 2010 inclusive venia percibiendo un solo concepto en nomina como salario base, siendo de 1.381, 37?, sin percibir concepto extrasalarial alguno. (folios 273 a 278 876 a 893). A partir del mes de Noviembre de 2.010 en las nominas se desglosan en varios conceptos salariales , en concreto Salario base, gratificación extraordinaria, antigüedad , P. de pantalla y P. transporte, en junto la misma cantidad mas un 35 de incremento de ese año. Continua sin percibir cantidad extrasalarial alguna (Folios 279 a 282). Tanto cuando percibía un solo concepto de salario base, como cuando se lo desglosaron, todas las cuantías integras , por todos los conceptos se computaron para cotización tanto a las contingencias generales como al Fondo de Garantía salarial. Las cantidades fijadas como plus de transporte y pantalla en el convenio , art. 14 y 20 se establecen con carácter general y por igual a todos los trabajadores y durante todos los meses sin estar sujeta a ningún tipo de variación ni contraprestación. El salario mensual por todo concepto mensual de la actora asciende en consecuencia a 1.085,68 de salario base, 266,64 de antigüedad, 375,5 de P.P. de gratificaciones extraordinarias , 51,80 de plus de transportes y 28,08 de plus de pantalla, En junio 1.807,70? , lo cual hace un salario día de 60,26?."

Lo apoya en los documentos reseñados.

Desestimamos tal revisión ya que amen de suponer un conjunto de conjeturas e inferencias realizadas a partir de documentos que no son literosuficientes, entendemos que según el Convenio Colectivo y las nóminas aportadas al proceso, el salario asciende a 52,90?/día. Conforme a ese Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos , y a las nóminas , la base de cotización de Enero de 2010 ascendió a la cantidad de 1.617,07? , lo que hace un salario diario de 53,90?. Ya que el concepto extrasalarial plus de transporte hay que excluirlo a efectos de cómputo de despido, por lo que es correcto el salario establecido en la Sentencia de instancia.

Adelantándonos a las infracciones jurídicas denunciadas, el art. 13 del Convenio Colectivo establece un Complemento Personal de Antigüedad "A partir de la entrada en vigor del Convenio Colectivo 2005-2009, no se devenga otra cantidad por antigüedad que no fuera la que establecía el mismo. Así, todos los trabajadores afectados por el convenio tienen Derecho a percibir la cantidad que tuviesen consolidada al momento de la firma del Convenio Colectivo 2005-2009, de conformidad con lo regulado en el anterior convenio, manteniendo su montante como condición personal más beneficiosa, no siendo absorbible ni compensable. La desaparición del complemento de Antigüedad no impedirá que todos los trabajadores que , en plantilla a la firma del presente convenio, se hallen perfeccionando un nuevo trienio, excepto los que ya estén en el tope del número de trienios , esto es , seis, lo continúen haciendo hasta su perfección , consolidando esa nueva cuantía en los términos expresados anteriormente. El concepto resultante de la operación anterior , se llamará "Antigüedad consolidada" que pasa a formar parte de la base de cálculo para aquellos conceptos que actualmente incluyen el complemento personal de antigüedad. Este concepto se incrementará de igual modo que al resto de conceptos salariales según se pacte en cada momento" con lo que la recurrente en el año 2005 tenía ocho años de antigüedad perfeccionando durante la vigencia de dicho Convenio un tercer trienio y no cuatro como aquí ella pretende.

2. NOVENO, para que pase a SÉPTIMO con la siguiente redacción: "La Cofradía de pescadores de Barbate en expediente de regulación de empleo fue autorizada a la suspensión contractual de siete trabajadores de su plantilla y a la reducción de jornada de trabajo de tres, desde 11 de Enero de 2010 al 30 de Marzo de 2.010. No se autorizaba la suspensión del contrato laboral que la empresa mantiene con el delegado de personal. La solicitud inicial era para el periodo comprendido entre el 1 de Diciembre hasta el 31 de Marzo. Que por razones de tramitación incorrecta y tras distintos requerimientos no se resolvió hasta el 11 de Enero. Entre el personal con reducción de Jornada se encuentra asimismo Dña Ramona y con Reducción completa figuran D. Heraclio y D. Leoncio, que también figuran afectados en el expediente de la Organización de Productores. Esta suspensión de contrato de trabajo de dos meses y veinte días afectó a la hoy demandante , Casilda ."

Lo apoya en los doc. de los f. 836 a 843 de los Autos folios 650 y 651.

No se accede a tal revisión dado lo argumentado en el penúltimo párrafo del fundamento precedente.

3.Adición de un OCTAVO que diga: "El acuerdo alcanzado en Sede Judicial entre La actora y la demandada, reseñado en el hecho probado Séptimo , nunca fue cumplido, ni en los pagos de las nominas, ni en la carta de despido, siendo puesto en conocimiento del Cabildo 1 en la reunión inmediata siguiente mes de Marzo manifestándose, por el patrón mayor, que a la actora se le reconoció la antigüedad y el salario, pero que era inviable afrontar el acuerdo, y que por tanto tenían que tomar una decisión entre todos los miembros del Cabildo, acordándose en ese acto despedir a la trabajadora."

Lo apoya en los doc. de los f. 146 a 148.

Desestimamos la revisión ya que lo que se lee en el f. 148 no es lo que se pretende incluir en el relato histórico pues leyendo en su integridad el Acta de la reunión de cabido de 26-03-10 de la Cofradía de Pescadores se establece tanto la situación económica en la que se encuentra la Cofradía; como la necesidad de la amortización del puesto de trabajo de la actora , ya que la contabilidad la lleva una empresa externa "que cobra 500 ? mensuales"; y que el puesto de trabajo se encuentra sin contenido para la Cofradía. Como se aprecia nada que ver con lo pretendido revisar.

4. Adición de un NOVENO que diga: "Por otros trabajadores fueron interpuestas reclamaciones de cantidad, en concreto por cuatro trabajadores que dieron lugar a los procedimientos 389/09 del Social 3; 403 y 404/09 del Social 2 y 443/09 del Social 1, todos de Cádiz. En todos ellos recayeron Autos de Archivo por desistimiento de los actores."

Lo apoya en los doc. de los f. 706 a 829, y 707, 715, 711 y 722.

No se accede ya que tal y como consta en la Sentencia , FDº 3º, hay diversas reclamaciones de otros compañeros de la recurrente, los cuales no han sido objeto de despido alguno.

5. Adición de un DÉCIMO que diga: "La Organización de Productores Pesqueros Artesanales y de Litoral del Gofo de Cádiz, (APP nº 6) Fue constituida por la cofradía de Pescadores, actuando el Patrón Mayor en nombre de la misma , conforme a acuerdo de su Comisión gestora (Folio 465) Tiene su domicilio en el domicilio de la Cofradía de Pescadores de Barbate, conforme al art. 3 de sus Estatutos (folio 447) Su presidente actual D. Roman (Folio 104), es a su vez vocal de la de la Junta General de la Cofradía de Pescadores, Organo supremo de Gobierno de la misma, Art. 29, 1 de la Cofradía en el folio 213, (folios 143, 152, 162). Igualmente la Secretaria de la APP es la misma que la de la Cofradía , sin que los Estatutos de una y otra, así lo establezcan, Art. 54 ,1 Estatutos Cofradía, siendo la de esta la Jefa de Personal (Folio 223) y art. 36 Estatuto Organización Productores (folios 462 y 463). Actualmente en al APP-6 están dados de alta a media jornada 3 trabajadores, que en la Cofradía de pescadores están dados de Alta por la otra media siendo los únicos tres que tanto en la Cofradía como en APP están al 50 % de jornada, (folios 894 y 895) , Al menos D. Heraclio y Dña Ramona , han estado al 100 en una u otra entidad (Folios 743 a 746 , 766 a 769, 791 a 794, y 816 a 820). D. Heraclio fue Secretario de la Cofradía desde 12-02- 2000 (Folio 190) hasta que fue sustituido por la actual Ramona (Folio 169). En la contabilidad de al Cofradía de Pescadores esta reconocida el carácter de parte vinculada de la OPP Litoral Golfo de Cádiz, manteniéndose una cuenta de vinculación entre las dos la 5 524.0000, así consta en la memoria del ejercicio de 2.009 (folio 323 y 924) , firmada por el Patrón Mayor y la Secretaria (folio 324 y 925), esta se recoge en informe financiero de la Cofradía del 2.009) en el concepto de inversiones en empresas del grupo. (Folio 889). En distintos momentos la Cofradía ha avalado con sus bienes, e incluso los ha hipotecado a favor de la APP6, igualmente ocurría a la inversa (Folios 185 y 186): Esta practica se mantiene hasta el ejercicio del 2.009, comprobándose en la cuenta antes señalada que se está percibiendo pagos de devoluciones de prestamos a la APP, al menos 7 apuntes de devolución de prestamos , al menos 2 pagos de prestamos que eran de la APP6 por importes de 3.444,47 y 7.881?. Entregas de talones por importes Superiores a los 100.000 y 150.000?, pagos de liquidaciones de I.V.A., que corresponden a la APP-6, e incluso intercambios de pagares en los dos últimos apuntes todo ello obra en el folio 307. El balance de las operaciones de esta cuenta vinculada se ha incrementado en el último ejercicio de una deuda de 118,327,81? a 199,628,44 mas de 80? adicionales. Todas las cuentas entre la APP y la Cofradía arrojan un saldo a favor de la Cofradía llegando a la suma total de 450.331 ,76?, cantidad muy Superior a las perdidas de la Cofradía (folios 305 a 307) Todo lo anterior refleja una clara financiación d la Cofradía a la APP 6, es decir a la vendeduria de la Cofradía."

Lo apoya en los documentos reseñados.

No se accede a tal revisión dado lo argumentado en el penúltimo párrafo del fundamento precedente y añadimos que la Cofradía se encuentra en la Casa del Mar y la Asociación de Productores Pesqueros en la Lonja Pesquera, es decir, domicilios distintos y distantes , según ya transcribimos de la Sentencia.

6.Adición de un UNDÉCIMO que diga. "Si bien en la carta de despido se expresaban unas perdidas de 98.731,32, en el ejercicio 2.009, las perdidas reales en su balance solo alcanzan a la cantidad de 59.047,06. Tales perdidas vienen anualmente reduciéndose, siendo en 2.006 de 168.535 ,02: en 2007 de 135.037 ,02, en 2.008 de 96.500,40. La Cofradía tiene tres centros de trabajo, Lonja, Fabrica de Hielo Servicio central, de la contabilidad analítica por centros de Coste, se desprende que el centro con perdidas continuas es la Fabrica de Hielo, figurando tanto la lonja como los Servicios centrales con beneficios. En los tres centros existe personal Administrativo a tiempo completo, siendo la demandante la mas antigua y trabajando en los servicios centrales o general."

Lo apoya en los doc. de los f. 289 , 141 a 145, 142 y 144, 149 a 168, 367, 283 a 307, 642 a 647.

No se accede a tal revisión dado lo argumentado en el penúltimo párrafo del fundamento precedente y añadimos , respecto al análisis efectuado por la recurrente sobre la situación económica, que en ningún hecho se nos relata el supuesto trasvase patrimonial entre una y otra entidad. Sin embargo la recurrente obvia datos incluidos en esa documentación reseñada como, las pérdidas existentes, las deudas existentes tanto con la Autoridad Portuaria (322.898,30?) como con la Diputación de Cádiz (172.379,54?) (vid. FFDD 1º y 3º) y todo ello sin entrar a analizar el informe elaborado por la Unidad Técnica de Análisis Socioeconómico, Pesquero y Acuícola de la Junta de Andalucía, donde establece que la Cofradía se encuentra prácticamente en situación de concurso , desde el año 2008 -a similar conclusión se llega en la resolución del ERE Suspensivo y en el informe de la Inspección de Trabajo: la situación económica negativa en la que se encuentra la Cofradía-. En suma, el endeudamiento total que consta en la prueba aportada al proceso asciende a la cantidad de 2.014.108,14?.

SEXTO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 24 CE arguyendo que bajo la forma de un despido objetivo hay una represalia por haber ejercitado acciones contra la Cofradía.

Inalterado el relato histórico , y acreditada la causa justa, objetiva y razonable para la Resolución unilateral del contrato, al constar la situación económica negativa de la Cofradía, la conclusión no puede ser otra que el despido objetivo no obedece a represalia alguna.

Se suma el que el indicio aportado por la actora no puede calificarse como tal , pues la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se denuncie la vulneración de Derechos fundamentales o de la garantía de indemnidad , que regula el art. 179.2 LPL, "lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos , de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación" ( SSTS de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 ); como también ha declarado el Tribunal Supremo en STS de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto , lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional sustentada en el ejercicio de una acción; a la demandante le corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado un Derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto , el motivo oculto de aquel acto o práctica ( S.T.C. 90/1.997 ); y alcanzado el anterior resultado probatorio sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causa suficientes , reales y serias para calificar de razonable, la decisión o práctica empresarial ( ST.C. 21/1.992 ).

En el presente caso no es suficiente como indicio de una vulneración de la garantía de indemnidad el hecho de que la actora haya reclamado cuatro meses antes de la presente acción , reclamación que además fue conciliada, pues ambos datos no constituyen un indicio de la posible existencia de la represalia empresarial porque entre otras cosas esa misma acción ha sido masiva y no hubo despidos; y hay una gran lapso temporal entre lo alegado como indicio y la concreción de la supuesta represalia.

Si se hubieran aportados más indicios referidos a la actora, sí podríamos entender que automáticamente corresponde a la empresa acreditar la bondad de su medida so pena de presumir que era ilícita por vulnerar Derechos fundamentales. Aun así la demandada procesalmente ha actuado en este sentido, y como tiene reconocida la Jurisprudencia, cuando se ventila un despido pluricausal en el que una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los Derechos fundamentales, que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al Derecho fundamental invocado.

Aquí el demandado , la Cofradía, ha acreditado lo justo de su decisión resolutoria, lo que permite excluir de la decisión extintiva analizada el móvil atentatorio del Derecho fundamental alegado , y ello porque existe una clara causa de despido objetivo , por causa económica y, porque no existe indicios de discriminación por vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva al existir hechos de los que inferir lo contrario , como las diversas reclamaciones que compañeros de la actora han planteado , sin consecuencias para la garantía de indemnidad, y como la distancia temporal entre la primera reclamación y este despido.

SÉPTIMO.- La recurrente alega la infracción del art. 1.2 ET con relación a la existencia de grupo laboral de empresas, entre las codemandadas.

Inalterado el relato histórico hemos de rechazar este motivo pues la Organización de Productores Pesqueros es una vendeduría, contando con personal encargado de gestionar las ventas , así como de detraerle unos porcentajes que servirán para hacer frente al pago de las cuotas de la afiliación de la Cofradía, pago de tasas al concesionario de La Lonja , etc. Es cierto que fue constituida bajo la tutela de la anterior Dirección de la Cofradía de Pescadores, pero que cuenta con una Dirección en la que su Presidente no ostenta cargo alguno dentro de la Cofradía de Pescadores.

La Cofradía de Pescadores es una Corporación de Derecho público, que se financia fundamentalmente con las cuotas de los socios (1% de la venta), así como con la gestión de La Lonja y la fábrica de hielo, teniendo como finalidad fundamental, la defensa de los intereses del sector pesquero, manteniendo relación con todos los sectores que tengan implicación directa con la pesca, como son venderurías, empresas productoras , comercializadoras, extractivas, acuícolas, etc.

El personal, tal y como se nos relata, se distribuye entre La Lonja , fábrica de hielo y oficinas, y en ésta última, presta sus servicios dos Administrativos a media jornada y la secretaria a media jornada, en centro de trabajo distintos de los de la Asociación de Productores Pesqueros; es decir, no existe prestación indistinta para diferentes empresarios , pero sí trabajadores que trabajan, tal y como consta en el Expediente, a media jornada en el centro de trabajo en la Cofradía y a media jornada en el centro de trabajo de la vendeduría. De todo ello es obvio, que no se puede deducir la existencia de Dirección única, apariencia externa de unidad, patrimonio único o confusión de patrimonio, puesto que lo que existe son operaciones comerciales entre una entidad y otra como con el resto de las vendedurías. Por último se acreditó que la actora ha sido contable de la Cofradía de Pescadores, según ya dijimos en precedente fundamentos.

Solo nos resta reiterar lo que ya dijimos en la STSJA Sevilla nº 2533/09 de 1 de julio: "Es conocida, por reiterada , la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas, a efectos laborales "que ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello , sin más, una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además , la presencia de elementos adicionales". También se ha dicho "que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia de grupo empresarial , no de responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda , para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de algunos de los elementos siguientes: funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva , a favor de varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección. Y todo ello teniendo en cuenta que salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia , siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores ".

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, resulta patente que no concurren razones para apreciar la extensión de la responsabilidad a todas la empresas, teniendo en cuenta que las codemandadas no tienen el mismo objeto social, ni un mismo domicilio social, ni los mismos órganos de administración, ni hay conexiones y vinculaciones comerciales, administrativas y financieras con un funcionamiento unitario, ni hay indicios de unidad de caja y , como ello se ha confirmado con el recurso, no se ha incurrido en la infracción normativa alegada.

OCTAVO.- La recurrente denuncia la infracción de los arts. 26.1 y 2 ET y de los arts. 14 y 20 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Cádiz.

Reiteramos lo ya dicho, entendemos que según el Convenio Colectivo y las nóminas aportadas al proceso, el salario asciende a 52,90?/día pues conforme a ese Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos y a las nóminas , la base de cotización de Enero de 2010 ascendió a la cantidad de 1.617,07?, lo que hace un salario diario de 53,90?. Ya que el concepto extrasalarial plus de transporte hay que excluirlo a efectos de cómputo de despido, por lo que es correcto el salario establecido en la Sentencia de instancia.

NOVENO.- La recurrente denuncia la infracción de los arts. 53.4 y 53.1.b) ET .

Rechazamos este motivo ya que efectivamente hay una diferencia entre el salario diario establecido en la carta de despido que ascendía a 53,43? y el establecido en la Sentencia 53 ,90? , pero la diferencia de 0,47 ? no determina en ningún caso la nulidad de despido por defecto de forma, ni la improcedencia del mismo al tratarse de un simple error aritmético que es un error excusable dada la escasa cuantía de la diferencia y la buena fe acreditada.

DÉCIMO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 53.5.d) ET al no acreditarse la situación de pérdidas.

Inalterado el relato histórico hemos de rechazar este motivo de recurso pues, como hemos ido adelantando en los fundamentos precedentes, se acreditó la existencia de una situación económica negativa que justifica la decisión extintiva, y en este sentido, ya desde el año 2008 se encontraba la Cofradía en una situación de concurso. Además a las pérdidas acumuladas, la Cofradía tiene contraídas deudas, con la Diputación de Cádiz en la suma de 172.379 ,54?, y con la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en la suma de 392.898,30?, y todo ello, según el informe de viabilidad económica de la Junta de Andalucía, como consecuencia de la crisis del sector pesquero de Barbate.

Desestimados todos y cada uno del extenso y riguroso recurso de suplicación interpuesto por la actora hemos de confirmar la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Casilda, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 402/10, en los que la recurrente fue demandante contra la COFRADÍA DE PESCADORES DE BARBATE y LA ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES PESQUEROS Y ARTESANALES DEL LITORAL, con la intervención del Mª. FISCAL, en demanda de despido , y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a trece de diciembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.