Sentencia Social Nº 3389/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 838/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8005567

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a 7 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3389/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Thrombotargets Europe, S.L. y Iván frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 29 de junio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 98/2011. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de febrero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Iván debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por éste en fecha 23 de diciembre de 2010, condenando a THROMBOTARGETS EUROPE S.L. a abonar al trabajador una indemnización de 208.043,36 euros, salvo que por las partes se acuerde la readmisión del trabajador a su puesto de director general. En caso de desacuerdo se entenderá que procede el pago de la suma referida.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Iván , en fecha 23 de julio de 2008 fue nombrado presidente del consejo de administración de la mercantil THROMBOTARGETS EUROPE S.L..

SEGUNDO.- THROMBOTARGETS EUROPE S.L. fue constituida en fecha 10 de febrero de 2005. En sus estatutos sociales se prevé que el cargo de administrador es gratuito.

TERCERO.- En fecha 9 de julio de 2009, siendo Iván presidente del consejo de administración, se celebra contrato entre la empresa y el mismo, denominado 'contrato de para (sic) la prestación de servicios de director general'. Dicho contrato, acompañado como documento nº 1 por la demandada se da íntegramente por reproducido en este hecho probado. Expresamente en el contrato se alude a su naturaleza mercantil. Se prevé que Ivándeberá desarrollar, básicamente, los servicios de coordinación y dirección estratégica de la empresa lo cual implica, sin carácter limitativo: la coordinación y dirección de la totalidad de los departamentos de la empresa y sus recursos; las relaciones con los actuales y potenciales inversores de la empresa; las relaciones institucionales, públicas y privadas; y la dirección estratégica de actividades de la empresa en coordinación con el consejo de administración.Se prevé una fecha de efectos retroactivos del contrato a 1 de junio de 2009. Se prevé la percepción de un bonus bianual en concepto de retribución variable que será de cómo máximo el 38% de la retribución fija. En su apartado 5 el contrato establece queadicionalmente la empresa se compromete a poner a disposición deIván un vehículo renting o leasing o, en su defecto y a decisión de Iván , a compensar los gastos derivados de la utilización de su propio vehículo particular para cumplir con los servicios profesionales pactados en el presente contrato. En cualquier caso, ambas partes acuerdan que la cuantía máxima anual por este concreto concepto será, cualquiera que sea el modo de cumplimiento de tal compromiso por parte de la empresa, de 15.000 euros.

CUARTO.- En fecha 2 de junio de 2009, el consejo de administración de la sociedad, presidido por Iván , otorgó a favor de éste poderes de representación, que fueron elevados a documento público en fecha 25 de junio de 2009. Dichos poderes se acompañan como documento nº 7 del ramo de prueba documental de la actora, y su contenido se da íntegramente por reproducido. En concreto se le apodera para quepor si sólo (sic), es decir, con su sola firma, pueda representar y actuar en nombre de la sociedad, ejerciendo las siguientes facultades:

1. Fijar las funciones y deberes de los empleados y/o obreros de la sociedad.

2. Suscribir la correspondencia de la sociedad

3. Retirar y recibir toda clase de correspondencia, giros , envíos y paquetes de las oficnas de correos o telégrafos, Retirar de aduana y empresas de transportes y ferrocarril mercancías, sobres o cualquier otro envío, prestando cuando presentando cuando proceda las reclamaciones oportunas.

4. Representar a la sociedad ante las autoridades administrativas, estatales, autonómicas, provinciales, municipales, de hacienda, sindicales y públicas en general, así como ante organismos del estado, las Comunidades Autónomas, la Provincia o el Municipio, en todos cuantos asuntos intereses a la Sociedad, presentando los escritos, documentos, reclamaciones y recursos que considere necesarios, en relación con las resoluciones que puedan recaer en los oportunos expedientes hasta su completa terminación, incluyendo los recursos ante Tribunales Económico Administrativos, y demás organismos similares establecidos o que puedan establecerse y anta la jurisdicción contencioso administrativa.

5. Ingresar cheques e imponer fondos en las cuentas abiertas a nombre de la sociedad en bancos, cajas de ahorro o cualquier entidad financiera o de crédito.

6. Cobrar las cantidades que se adeuden a la sociedad y exigir la entrega de los bienes muebles o inmuebles que le pertenezcan o cuya posesión corresponda a la Sociedad y otorgar recibos, cancelaciones y finiquitos, todo ello al Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y cualesquiera personas naturales o jurídicas.

7. Librar y girar cheques, efectuar pagos, ordenar transferencias y giros, y utilizar y disponer, por cualquier procedimiento o movimiento de dinero, de los fondos que se encuentren en las cuentas abiertas a nombre de la Sociedad en bancos, cajas de ahorros o en cualquier entidad financiera o de crédito, todo ello con un límite máximo de quince mil euros por operación.

8. Descontar y endosar cheques, letras de cambio, vales, pagarés y recibos y darlos en cobranza para que su importe sea ingresado en todos los indicados casos, en cuentas abiertas a nombre de la sociedad en bancos, cajas de ahorros o en cualquier entidad financiera o de crédito, todo ello con un límite máximo de 15.000 € por operación.

9. Hacer, recibir y cumplimentar requerimientos y notificaciones, tanto judiciales, notariales o de cualquier otro orden.

10. Desistir de acciones, convenir en ellas, transigir cuestiones de cualquier clase, someter asuntos a arbitraje, sea que resuelvan amigables componedores o árbitros de derecho.

QUINTO.- En la misma fecha que la referida anteriormente se otorgan poderes mancomunados al actor junto con el director financiero Luis María , para realizar los actos que constan en los referidos poderes acompañados como documento 7.

SEXTO.- En fecha 21 de septiembre de 2010, se produce el cese de Iván como presidente del Consejo de Administración, continuando como miembro del consejo de administración.

SÉPTIMO.- En fecha 9 de diciembre de 2010, Iván , remite carta al presidente del consejo de administración que le sucedió en el cargo, con el siguiente contenido:

Por medio de la presente, les comunico formalmente mi dimisión con efectos del día de hoy como consejero del consejo de administración de THOMBROTARGETS EUROPE S.L., manteniéndome, sin embargo, en el ejercicio de las funciones directivas que vengo desempeñando en la empresa.

OCTAVO.- En fecha 16 de diciembre de 2010, el presidente del consejo de administración, remite comunicación a los miembros del dicho consejo, para asistir a una reunión en fecha 23 de diciembre de 2010, haciéndose constar en la referida comunicación lapresencia ineludibledel Director Generalde la compañía Iván ..

NOVENO.- En fecha 23 de diciembre de 2010, tras la reunión del Consejo de Administración, se hace entrega a Iván de la siguiente comunicación firmada por los miembros del Consejo de Administración,Acusamos recibo en fecha 14 de su burofax de fecha 9 de diciembre de 2010 y habida cuenta de su decisión, entendemos extinguida en esa fecha toda relación que manteníamos con usted.

DÉCIMO.- Entre el 9 de diciembre de 2010, y el 23 de diciembre de 2010, Iván siguió desempeñando las funciones que venía ejerciendo con anterioridad, en uso de los poderes conferidos por la empresa.

UNDÉCIMO.- En fecha 23 de diciembre de 2009, por la empresa se procede a fijar objetivos para la obtención de los bonus anuales y bianuales. Dichos objetivos quedaron fijados en la reunión del consejo de administración de esa fecha, cuyo acta se acompaña como documento nº 4 por la actora, dándose su contenido por reproducido en el presente hecho probado.

DUODÉCIMO.- El actor alcanzó el 78,13 % de los objetivos marcados por la empresa.

DÉCIMO TERCERO.- El actor ha venido usando un vehículo de su propiedad, indemnizando la empresa los gastos justificados por su utilización.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima parcialmente en el que declara la improcedencia del despido de fecha fecha 23 de diciembre de 2010 ,condenando aTHROMBOTARGETS EUROPE S.L a abonar al trabajador una indemnización de 208.043,36 euros, salvo que las partes se acuerde la readmisión del trabajador a su puesto de director general. En caso de desacuerdo se entenderá que procede el pago de la suma referida.

Se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha impugnado la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso que se declare la improcedencia del despido y se acuerde que tiene derecho como trabajador laboral ordinario la reclamación de lo siguiente:

a).- La indemnización de 45 días por año de servicio,con un salario anual fijo de 159.500 más un salario variable de 47.355 Euros y con una antigüedad de 1 de junio de 2009,siendo el importe de la indemnización de 40.221,30 Euros.

b).- Subsidiariamente,la indemnización de 45 días por año de servicio, y un salario anual fijo de 159.500 más un salario variable de 47.355 Euros y con una antigüedad de 20 de julio de 2009, siendo el importe de la indemnización de 38.497,53 Euros.

c).-Y subsidiariamente, el salario que establece la Sentencia de Instancia, la indemnización de 45 días por año de servicio que le correspondería percibir al Sr. Iván con una antigüedad de 1 de junio de 2009, ascendería a 34.673,80 Euros.

d).-Subsidiariamente con el Salario que establece la Sentencia de Instancia, la indemnización de 45 días por año de servicio con una antigüedad distinta de 20 de julio de 2009 , ascendería a 33.187,78 Euros.

Tambien en cualquier supuesto de los cuatro puntos reseñados, a todas las cuantías anteriores,se deberá adicionar la cláusula de blindaje de 10 mensualidades, los 4 meses de periodo depreaviso, así como los salarios de tramitación.

Y subsidiariamente a lo solicitado anteriormente, en tanto se trata de una relación laboral de carácter especial de alta dirección, una indemnización por despido improcedente correspondiente a las 10 mensualidades de retribución, conforme a lo pactado en el contrato - 159.500€ de retribución fija y 47.355€ de retribución variable y que asciende a 172.379,16 Euros, más los 4 meses de periodo de preaviso, ascendiendo el total a 241.330,83 Euros.

Tambien se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha impugnado la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la reclamación según se deduce del súplico :

a).-estime la revisión de hechos probados que reclama.

b).-Y estime la incompetencia del orden social de la jurisdicción para resolver del fondo de la cuestión planteada, debiendo dictarse sentencia en ese sentido dejando imprejuzgada la cuestión de fondo.

c).-Subsidiariamente se declare la improcedencia del despido del alto directivo de fecha 23 de diciembre de 2011,el carácter mercantil de la relación que unía a la partes hasta la fecha 13 de diciembre de 2011, produciéndose en dicha fecha la novación extintiva de la relación y el consiguiente nacimiento de una relación laboral especial de alta dirección, de diez días de duración (entre los días 14 y 23 de diciembre de 2010), regulada por lo dispuesto en el RD 1382/1985, condenando a la empresa al pago de la indemnización de veinte días por año de servicio, sin inclusión de salarios de tramitación por tratarse de relación especial de alta dirección.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar analizamos el recurso que formula la empresa.

Al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión y adición de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 736 a 739, art. 147 del Reglamento del Registro Mercantil , art 11 del RD 1382/1985 , proponiendo la siguiente redacción:'En fecha 10 de diciembre de 2010, Iván ,remite carta al presidente del consejo de administración que le sucedió en el cargo, con el siguiente contenido:Por medio de la presente, les comunico formalmente mi decisión con efectos del día de hoy como consejero del consejo de administración de THROMBOTARGETS EURORE, S.L,manteniéndome, sin embargo, en el ejercicio de las funciones directivas que vengo desempeñando en la empresa.En fecha 13 de diciembre, la compañía recibe el citado buro fax.'

Estimamos la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta la deducirse de la documental citada.

Pero hay que precisar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que debe de ser en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con lo que dispone el art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , donde se deben de alegar la normas jurídicas que infringe la sentencia de instancia.

Pues en la revisión de hechos probados lo que hay que alegar son documentos o pericias que justifican la revisión de los hechos probados que interese en su caso la modificación de los mismos.

b).-La revisión del hecho probado décimo en relación con la documental que obra en los folios 736 a 739, art. 147 del Reglamento del Registro Mercantil , art 11 del RD 1382/1985 , proponiendo la siguiente redacción:'Entre el 13 de diciembre de 2010 y el 23 de diciembre de 2010, Iván ,siguió desem-peñando las funciones que venía ejerciendo con anterioridad, en uso de los poderes conferidos por la empresa'.

Estimamos la revisión del hecho probado décimo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

TERCERO.-Al amparo de lo que prevee el apartado c del artículo 191 de la Lev de Procedimiento Laboral,como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1.3 c) del ET , art. 1.2 y art. 9.2 del Real Decreto 138211985, de 1 de agosto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la teoría del vínculo y la suspensión o extinción de la relación laboral en concurrencia con el desempeño de cargo de consejero , art 147 del RD 1784/1996 de 19 de julio por el que se aprueba del Reglamento del Registro Mercantil, art. 24.2 del RD por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La justificación del mismo lo basa en que debe de declararse la incompetencia de jurisdicción social.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento a excepción de los hechos probados siete y diez que han sido modificados en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia.

CUARTO.-El art. 1.3.c del ET ,dispone lo siguiente:Ámbito de aplicación, dispone lo siguiente:Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

QUINTO.-Por otra parte el art. 1.2 del RD 1382/1985 ,que establece lo siguiente: Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

SEXTO.-Y asi mismo en relación con el artículo 9 del RD 1382/1985 , prevee : promoción interna.1. Deberá formalizarse el contrato escrito regulado en el artículo 4 de este Real Decreto en los supuestos en que un trabajador vinculado a una Empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma Empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar.

2. En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal renovación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio.

SÉPTIMO.-En el presente caso se produce la infracción de los arts citados en lo términos que lo formula la parte recurrente pues queda acreditado que la empresa demandada,fue constituida en fecha 10 de febrero de 2005 y en sus estatutos sociales se prevé que el cargo de administrador es gratuito y el 23 de julio de 2008 fue nombrado presidente del consejo de administración de la citada empresa.

Y el 9 de julio de 2009, el actor como presidente del consejo de administración,se celebra contrato entre la empresa demandada y el mismo, denominado 'contrato de para la prestación de servicios de director general,pues hay que señalar que de forma expresa en el contrato se hace mención a la naturaleza mercantil del mismo y en el que establece que el actor deberá desarrollar, básicamente, los servicios de coordinación y dirección estratégica de la empresa lo cual implica, sin carácter limitativo: la coordinación y dirección de la totalidad de los departamentos de la empresa y sus recursos; las relaciones con los actuales y potenciales inversores de la empresa; las relaciones institucionales, públicas y privadas; y la dirección estratégica de actividades de la empresa en coordinación con el consejo de administración y la fecha de efectos retroactivos del contrato a 1 de junio de 2009.

OCTAVO.-Por otra parte el 2 de junio de 2009, el consejo de administración de la

sociedad, presidido por el actor y que asi mismo se otorgó a su favor poderes de representación, que fueron elevados a documento público en fecha 25 de

junio de 2009 y en concreto se apodera para que por si sólo es decir, con su sola , firma, pueda representar y actuar en nombre de la sociedad, ejerciendo las funciones que se mencionan en el hecho probado cuarto, y en la misma fecha se otorgan poderes mancomunados al actor junto con el director financiero Luis María para realizar los actos que constan en los citados poderes.

NOVENO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4552/2011.Nº de Recurso: 1427/2010 .Fecha de Resolución: 24/05/2011...... establece que la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar elart. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .).

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayoy3 junioy18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

DÉCIMO.-Por otra parte en cuanto a la autocontratación que ha efectuado el actor es decir siendo Pte del consejo de administración, se formaliza un contrato para si mismo como se ha expuesto anteriormente, y la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). Sentencia de 9 mayo 1991 .RJ19913794.Recurso de casación para la unificación de doctrina .... Ha establecido que la actuación dual concurrente, societaria y laboral, aparece reconocida como manifestación válida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006). La Sala expresamente se ha manifestado en tal sentido, así, en su sentencia de 18 de marzo de 1991 ( RJ 19911869), declara posible, desde el plano de nuestro ordenamiento, la coexistencia de la condición de socio y de trabajador, siempre que tales actividades concurrentes tuvieran, cada una, sustantividad propia, y declara que «salvo casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierde la nota de ajenidad - Sentencia de 27 de junio de 1989 ( RJ 19894849)-, esa dualidad no suscita por lo general problemas de calificación en las sociedades anónimas, en las que existe incluso un tipo institucional específico -la sociedad anónima laboral regulada por la Ley 15/1986, de 25 de abril ( RCL 1986 1327)-, en el que, sin carácter excluyente, se incorpora la doble relación con rasgo estructural». Distinto es que la actividad laboral que se invoque, por su carácter gerencial, pueda considerarse absorbida por las únicas que se realicen y que fueran propias de la administración social; supuesto al que también alude la citada sentencia de 18 de marzo de 1991 , haciendo referencia a la anterior de la Sala, de 21 de enero de 1991 ( RJ 199165).

La doctrina expuesta no aparece contradicha por la sentencia recurrida, dado que el supuesto que contempla parte de la afirmación de que las únicas funciones realizadas por el hoy recurrente fueron las propias de sus cargos societarios, presidente del consejo de administración y consejero delegado. La frase que incluye en su fundamentación jurídica y que antes se ha transcrito, manifiesta mero «obiter dicta», sin constituir, por tanto, fundamento de su fallo, el cual se alcanza por no haber quedado acreditado actividad laboral concurrente. Pero es que, incluso, la reflexión que allí se hace, referida a hipótesis ajena al supuesto que enjuicia, tampoco contradice la doctrina de la Sala, pues no niega la válida posibilidad de actividades concurrentes sino que únicamente sostiene que, quien ostenta cargo societario que le inviste de poderes para efectuar contrataciones laborales, no podría efectuar contratación consigo mismo, dado que se estaría en presencia de autocontratación no permitida, en tanto que incidiría sobre intereses contrapuestos. Y ello como criterio general no es inexacto, pues la indicada figura, carente de regulación expecífica y entendida como la surgida por quien, actuando con referencia a patrimonios distintos, crea por su exclusiva voluntad relación jurídica que incide sobre aquéllos, no es fácilmente conciliable con preceptos legales que, aun contemplando supuestos distintos, manifiestan situaciones de conflictos de intereses ( arts. 163 , 299 y 1459 del Código Civil y 267 del Código de Comercio ), persiguiendo, en definitiva, la atención de éstos, a través de excluir actuaciones que, por defender los propios, perjudiquen los ajenos.

La inexistencia de la contradicción alegada debe determinar, por sí sola, el rechazo del recurso pues la apreciación de aquélla condiciona su viabilidad. Pero es que, además, tampoco son de apreciar las infracciones que se denuncian, referidas a los arts. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 19852011, 2156 y ApNDL 1975-85, 3023) dado que las conclusiones probatorias que, a efectos de decidir sobre el tema competencial, obtiene como propias la Sala de Suplicación, que son las únicas a considerar, parten de la afirmación de que el hoy recurrente no realizaba en la sociedad demandada más funciones que las propias de sus cargos societarios, presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. Consiguientemente, la inexistencia de actividad concurrente lleva consigo el carácter societario de la relación material traída al proceso, por lo cual los conflictos surgidos como consecuencia de aquélla, cual el suscitado, son ajenos al ámbito jurisdiccional del Orden Social, según es obligado deducir del art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578, 2635 y ApNDL 1975-85, 8375) y de los arts. 1 y 2 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1990922 y 1049).

DÉCIMO PRIMERO.-Teniendo en cuenta que el 10 de diciembre de 2010, el actor remite carta al presidente del consejo de administración que le sucedió en el cargo, con el siguiente contenido :por medio de la presente,les comunica formalmente la decisión con efectos del día de hoy como consejero del consejo de administración de la empresa demandada,manteniéndose, sin embargo, en el ejercicio de las funciones directivas que vengo desempeñando en la empresa y el 13 de diciembre, la empresa recibe el citado burofax.' Y hay que precisar que entre el 13 de diciembre de 2010 y el 23 de diciembre de 2010,siguió desempeñando las mismas funciones que venía ejerciendo con anterioridad, en uso de los poderes conferidos por la empresa,por ello no es de aplicación la teoria de la unidad del vínculo establecida por la jurisprudencia, pues ha realizado las actividades de

dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles

Pero de la prueba testifical queda acreditado que sigue realizando las mismas funciones que antes es decir cuando era consejero, motivo por el cual queda desvirtuada la alegación que hace la parte actora en la impugnación del recurso en cuanto a que la relación es laboral pues no hay subordinación ni dependencia en las tareas del actor y no queda desvirtuado por la circunstancia de que está dado de alta en el régimen general de la seguridad social, ni tampoco porque el 16 de diciembre de 2010, el presidente del consejo de administración, remite comunicación a los miembros del dicho consejo, para asistir a la reunión en fecha 23 de diciembre de 2010, haciendo constar en la referida comunicación la presencia ineludible del Director General de la compañía del actor .

Pues el 23 de diciembre de 2010, después de la reunión del Consejo de Administración, se hace entrega al actor de la comunicación firmada por los miembros del Consejo de Administración, en la que manifiestan que acusan recibo el 14 de su buro fax de fecha 9 de diciembre de 2010 y teniendo en cuenta de su decisión, entienden extinguida en esa fecha toda relación que tenían con él.

La relación del actor que debe de calificarse como mercantil como asi queda acreditado de las funciones como Pte del consejo de administración y como Consejero del consejo de administración pues las tareas que hace después del cese como consejero de administración son las mismas como de forma se esta razonando, como se deduce de la prueba testifical y de la documental en relación con los poderes que él mismo se otorgó que constan en el hecho probado cuarto, y ello no queda desvirtuado por las circunstancia de que sean mancomunados como consta en el hecho probado quinto.

Ya que hay que precisar que el contrato que suscribe él mismo el 9 de julio de 2009, es decir es un autocontrato como Ptedel consejo de administración y el mismo para la prestación de servicios como director expresamente establece que es mercantil, con las funciones que se describen en el hecho probado tercero y se han expuesto anteriormente, no puede considerarse como una relación laboral especial al amparo del RD 1382/1985, por lo que no se produce novación contractual alguna en la relación del actor con la empresa demandada cuando cesa en el cargo de consejero delegado.

Motivo por el cual las funciones que ha realizado desde el 13 de diciembre de 2010, fecha en que la empresa ya tiene conocimiento de la dimisión del actor como consejero delegado hasta el 23 de diciembre de 2010, en la que se le comunica la extinción de la relación con la empresa demandada, las funciones que ha realizado son las mismas que hacia antes del cese en el citado cargo.

Queda probado en este caso que analizamos que si existe una relación de integración orgánica del actor en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna y por ello la relación no es laboral, sino mercantil,

DUODÉCIMO.-Por ello es ajustado a derecho la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción ya que la jurisdicción laboral no es competente para resolver la cuestión que plantea la parte actora en la demanda, dejando imprejuzgada la misma, al ser competencia de la jurisdicción civil, estimando en consecuencia el recurso de suplicación que formula la empresa y revocando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencia previstas en el art 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

DÉCIMO TERCERO.-Por ello no se analizan el resto de motivos de censura jurídica que alega la parte recurrente, para el supuesto de que se considere la jurisdicción social,la aplicación errónea o indebida,del art. 1.3 c) del ET y los artículos 1.2 y 9.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , art.1.204 del Código Civil , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la teoría del vínculo, la suspensión o extinción de la relación laboral en concurrencia con el desempeño de cargo de consejero y la novación contractual propia e impropia y el art. 11 del RD 1382/198.

De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, al no ser competencia de la jurisdicción social la acción que deduce la parte actora en la demanda, dejando imprejuzgada la misma.

DÉCIMO CUARTO.-En relación con el recurso de la parte actora en que al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicitaba la revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 60 a 614, y 628, proponiendo la redacción alternativa el mismo,tambien la adición del hecho probado tercero bis en relación con la documental que consta en los folios 60,626,y 612.

Tambien solicita la revisión del hecho probado cuarto en relación con la documental que consta en los folios 714 a 735,776 y 198, y la revisión del hecho probado sexto en relación con la documental que consta en los folios 200, 203, 204, proponiendo redacciones alternativas de los mismo en los términos que se mencionan en el recurso de suplicación que se da por reproducido en este fundamento.

Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1.1 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta y el art. 26 , art 3.1 del ET el art. 3.1 c,el art. 1.255 del Códizo Civil,y la Jurisprudencia aplicable, y el art. 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ,por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección,la Jurisprudencia y del art.56.1.a) del ET , y subsidiariamente el artículo 11 del Real Decreto de Alta Dirección así como de la Jurisprudencia.

DÉCIMO QUINTO.-Pero hay que precisar que al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la parte demandada en los términos que se han expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, se queda sin justificación el recurso que formula parte actora en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y por ello no entramos en el análisis de la revisión de hechos probados y censura jurídica expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia por lo que procede la desestimación del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula THROMBOTARGETS EUROPE, S.L, y desestimamos el que formula Iván contra la sentencia del juzgado social 22 de BARCELONA, autos 98/2011 de fecha 29 de junio de 2011, seguidos a instancia de Iván , contra THROMBOTARGETS EUROPE, S.L, en procedimiento por despido, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, y declaramos la incompetencia de la jurisdicción social,dejando imprejuzgada la acción que deduce de la parte actora en la demanda, al ser competencia de la jurisdicción civil.

Se dispone la devolución a la recurrente de la cantidad consignada para recurrir y del depósito a la empresa, previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la consignación efectuada, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.