Sentencia Social Nº 3389/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8027073

JSP

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 9 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3389/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Privada Unió d'Esport Base Vilanova i la Geltrú frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 559/2012 y siendo recurridos Tesorería General de la Seguridad Social, Paulina Covadonga , Ceferino Vicente , Covadonga Catalina , Segundo Alberto , Lourdes Patricia , Estrella Paula , Higinio Urbano , Rodrigo Ildefonso , Jacobo Diego , Gregorio Victor , Vicente Olegario , Alejandro Nicanor , Amadeo Eugenio , Hugo Claudio , Fidel Victor , Cecilio Fidel , Modesto Ricardo , Hector Rodolfo , Hector Vidal , Laura Fermina , Abel Gabino , Avelino Urbano , Abel Sabino , Vicente Victor , Lucas Vicente , Josefa Elsa , Lucio Victoriano , Victor Luciano , Victor Victoriano , Sabino Modesto , Vidal Urbano , Andres Urbano , Pedro Urbano , Leticia Berta , Eleuterio Ivan , Imanol Gregorio , Leandro Bienvenido , Edemiro Amadeo , Diego Ivan , Edemiro Joaquin , Victor Urbano , Ricardo Urbano , Victorio Gabino , Arcadio Urbano , Blas Vidal , Francisco Rodolfo , Sabino Pablo , Sebastian Urbano , Roberto Fabio , Amador Jacobo , Juan Oscar , Amadeo Jacinto , Cecilio Ivan , Jacobo Ivan , Joaquin Lucio , Fabio Agapito , Placido Pablo , Blas Ruben , Fabio Ivan , Evaristo Roberto , Juan Evaristo , Ivan Leandro , Imanol Juan , Eladio Juan , Amadeo Amador , Nazario Javier , Bruno Nazario , Alvaro Sixto , Carmela Veronica , Herminia Tarsila , Arsenio Cayetano , German Lazaro , Fermin Nazario , Fructuoso David , Lorenzo Cayetano , Mauricio Fructuoso , Maximo Porfirio , Maximiliano Norberto , Africa Carla , Fermin Maximo , Fausto Octavio , Aquilino Mateo , Martina Nuria , Roque Maximo , Teodosio Lazaro , Lazaro Adolfo , Miriam Carlota , Estanislao Saturnino , Fructuoso Justo , Bruno Gustavo , Marcelino Alvaro , Severiano Narciso , Jorge Severiano , David Doroteo , Cirilo Javier , Inocencia Edurne , Santos Lazaro , Cesareo Artemio , Justiniano Octavio , Raquel Africa , Teresa Raquel , Flor Tatiana , Florencia Fatima , Natividad Violeta , Petra Gloria , Leocadia Natividad , Laura Candelaria , Agueda Daniela , Sonsoles Azucena , Luz Zaida , Prudencio Norberto , Aquilino Fernando , Gerardo Laureano , Rosalia Inocencia , Maximino Teodoro , Rosaura Teodora , Elsa Florencia , Candelaria Estibaliz , Cosme Jose , Daniela Estibaliz , Lina Rita y Eutimio Norberto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda en PROCEDIMIENTO DE OFICIO interpuesta por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a instancia de la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT VILANOVA I LA GELTRÚ (CIF 0G62543160) y los trabajadores Paulina Covadonga y 121 más y DECLARO que la prestación de servicios realizada para la FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT VILANOVA I LA GELTRÚ de las personas que el acta relaciona y recoge el relato fáctico, demandadas junto a FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT VILANOVA I LA GELTRÚ es de naturaleza laboral, debiendo condenar a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración a los sancionadores y prestacionales que correspondan ' .

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 21-12-2012 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción NUM000 en materia de Seguridad Social y acta de liquidación de cuotas NUM001 por no haber cursado la FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT VILANOVA I LA GELTRÚ en tiempo en forma el alta de los trabajadores relacionados en la misma, que realizaban actividades para la misma bien en el área administrativa como deportiva (folios 43 a 149).

SEGUNDO.- FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT VILANOVA I LA GELTRÚ impugnó las actas negando la existencia de relación laboral y la necesidad de tramitar alta y baja en la Seguridad Social (folios 33 a 42).

TERCERO.- La Inspección de Trabajo insto a la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, como órgano competente para la resolución de expedientes derivados de actas de infracción/liquidación, a la iniciación del presente proceso dirigido a declarar la existencia de relación laboral entre las partes (folios a 14 a 29)

CUARTO.- Las personas relacionadas en el acta de Liquidación levantada por la Inspección de Trabajo han prestado servicios para FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT VILANOVA I LA GELTRÚ en las distintas áreas de actividad del Club, de estructura y deportiva en las distintas secciones (fútbol - patinaje - gimnasia), en los períodos referidos en el acta y con la jornada y retribución que se indican en la misma:

I) ÁREA ADMINISTRACIÓN:

A) ADMINISTRACIÓN (Oficinas del Club/Tienda/Almacén):

1.- Paulina Covadonga : GESTORA.

2.- Ceferino Vicente : GESTOR.

3.- Covadonga Catalina : SECRETARIO.

4.- Segundo Alberto : SECRETARIO.

5- Lourdes Patricia : SECRETARIA.

6.- Estrella Paula .

7.- Higinio Urbano .

II) ÁREA DEPORTIVA:

B) FÚTBOL:

1.- Laureano Romeo : C.TÉCNICO/DIRECTOR.

2.- Jacobo Diego : SECRETARIO TÉCNICO.

3.- Hugo Claudio : ENTRENADOR

4.- Gregorio Victor . ENTRENADOR

5.- Vicente Olegario : ENTRENADOR

6.- Alejandro Nicanor .: ENTRENADOR

7.- Fidel Victor : ENTRENADOR

8.- Amadeo Eugenio : ENTRENADOR

9.- Cecilio Fidel : ENTRENADOR.

10.- Modesto Ricardo : ENTRENADOR

11.- Hector Rodolfo : ENTRENADOR

12.- Hector Vidal : ENTRENADOR

13.- Laura Fermina : ENTRENADORA

14.- Abel Gabino : ENTRENADOR

15.- Avelino Urbano : ENTRENADOR

16.- Abel Sabino ENTRENADOR

17.- Vicente Victor : ENTRENADOR

18.- Lucas Vicente : ENTRENADOR

19.- Josefa Elsa : ENTRENADORA.

20.- Lucio Victoriano : ENTRENADOR.

21.- Victor Luciano : ENTRENADOR

22.- Victor Victoriano : ENTRENADOR

23.- Sabino Modesto : ENTRENADOR

24.- Vidal Urbano . RENDIMENT Y AMATEUR.

25.- Andres Urbano : ENTRENADOR

26.- Pedro Urbano : ENTRENADOR.

27.- Leticia Berta : ENTRENADORA.

28.- Eleuterio Ivan : ENTRENADOR

29.- Imanol Gregorio : ENTRENADOR

30.- Leandro Bienvenido : ENTRENADOR

31.- Edemiro Amadeo : C. ESCOLARS

32.- Diego Ivan : ENTRENADOR PORTEROS.

33.- Edemiro Joaquin : INICIACIÓ 2 ESC-SOC

34.- Victor Urbano : ENTRENADOR

35.- Ricardo Urbano : ENTRENADOR.

36.- Victorio Gabino : ENTRENADOR.

37.- Arcadio Urbano : ENTRENADOR.

38.- Blas Vidal : ENTRENADOR.

39.- Sabino Pablo : ENTRENADOR.

40.- Sebastian Urbano : ENTRENADOR

41.- Roberto Fabio : ENTRENADOR

42.- Amador Jacobo : ENTRENADOR

43.- Juan Oscar : ENTRENADOR

44.- Amadeo Jacinto ENTRENADOR DE PORTEROS

45.- Cecilio Ivan : ENTRENADOR

46.- Jacobo Ivan : ENTRENADOR

47.- Joaquin Lucio : ENTRENADOR

48.- Fabio Agapito : ENTRENADOR.

49.- Placido Pablo : ENTRENADOR.

50.- Blas Ruben : ENTRENADOR.

51.- Fabio Ivan : ENTRENADOR

52.- Evaristo Roberto : ENTRENADOR.

53.- Juan Evaristo : ENTRENADOR.

54.- Ivan Leandro : ENTRENADOR.

55.- Imanol Juan : ENTRENADOR

56.- Eladio Juan .

57.- Amadeo Amador : ENTRENADOR

58.- Nazario Javier : ENTRENADOR.

59.- Bruno Nazario : ENTRENADOR

60.- Alvaro Sixto : ENTRENADOR

61:- Carmela Veronica : ENTRENADOR.

62.- Herminia Tarsila : ENTRENADOR.

63.- Arsenio Cayetano : ENTRENADOR

64.- German Lazaro : ENTRENADOR

65.- Fermin Nazario : ENTRENADOR.

66.- Fructuoso David : ENTRENADOR.

67.- Lorenzo Cayetano : ENTRENADOR.

68. Mauricio Fructuoso : ENTRENADOR.

69.- Maximo Porfirio . ENTRENADOR

70.- Maximiliano Norberto : ENTRENADOR

71.- Africa Carla : ENTRENADORA

72.- Fermin Maximo : ENTRENADOR

73.- Fausto Octavio : ENTRENADOR

74.- Aquilino Mateo ; ENTRENADOR

75.- Martina Nuria : C. FEMENÍ

76.- Roque Maximo : ENTRENADOR

77.- Teodosio Lazaro : ENTRENADOR

78.- Lazaro Adolfo . ENTRENADOR

79.- Miriam Carlota . ENTRENADORA

80.- Estanislao Saturnino : C. CADET JUVENIL

81.- Fructuoso Justo : ENTRENADOR

82.- Bruno Gustavo : ENTRENADOR/COORDINADOR

83.- Marcelino Alvaro : ENTRENADOR

84.- Severiano Narciso : ENTRENADOR

85.- Jorge Severiano : ENTRENADOR

86.- David Doroteo : ENTRENADOR

87.- Cirilo Javier : ENTRENADOR.

C) PATINAJE.

1.- Inocencia Edurne : MONITORA

2.- Santos Lazaro : ENTRENADORA/MONITORA

3.- Cesareo Artemio : ENTRENADOR

4.- Justiniano Octavio : ENTRENADOR

5.- Raquel Africa : DANZA

6.- Teresa Raquel : MONITORA.

7.- Flor Tatiana . MONITORA

8.- Florencia Fatima : ENTRENADORA

9.- Natividad Violeta : MONITORA

10.- Petra Gloria : ENTRENADORA

D) GIMNASIA.

1.- Leocadia Natividad : ENTRENADOR

2.- Laura Candelaria : ENTRENADOR

3.- Agueda Daniela . MONITORA

4.- Sonsoles Azucena . ENTRENADORA

5.- Luz Zaida :ENTRENADORA

6.- Prudencio Norberto : MONITOR

7.- Aquilino Fernando : MONITOR

8.- Gerardo Laureano : ENTRENADOR

9.- Rosalia Inocencia : 2 NIVELL

10.- Maximino Teodoro : ENTRENADOR.

11.- Rosaura Teodora : ENTRENADORA

12.- Elsa Florencia : ENTRENADORA

13.- Candelaria Estibaliz : ENTRENADORA

14.- Cosme Jose : MONITOR

15.- Daniela Estibaliz : ENTRENADORA

16.- Lina Rita : CIATE.

17.- D. Eutimio Norberto : MONITOR

QUINTO.- FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT BASE VILANOVA I LA GELTRÚ fue constituida el 22-03-2011 e inscrita en el Registro de Fundaciones Privadas de la Generalitat de Catalunya (nº NUM002 - folios 42 - 515 a 523). La Directora General de la Fundación es la Sra. Paulina Covadonga . Hasta el 12-12-2010 la Gerenta de la Fundació Sra. Paulina Covadonga no estuvo en alta en la Seguridad Social, suscribiendo posterior contrato por decisión del Patronato de la Fundació. La entidad se financia con cuotas, que son dedicadas a hacer frente a los gastos de la actividad deportiva encomendada (interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ).

SEXTO.- Los demandantes percibían de la Fundación retribuciones por la realización de su actividad, tanto deportiva como de estructura, provenientes de las cuotas satisfechas por la prestación deportiva realizada. La Fundación abonaba aquellas cantidades, mediante transferencia bancaria, en función de las exigencias de la actividad y dedicación que comportaba, que se anotaban contablemente asignadas a la partida 'sueldos y salarios' (Interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ).

SÉPTIMO.- Los coordinadores/as técnicos/as eran quienes distribuían los tiempos de presencia del personal. Cuando el entrenamiento finalizaba los entrenadores/as se contactaban con el coordinador/a a fin de explicar el desarrollo de la jornada . La Fundación entregaba trimestralmente un documento/guía de trabajo, a través del cual supervisaba la realización de la actividad deportiva, realizando los entrenadores/monitores dicho informe de evaluación para su entregada a las familias de los socios federados (interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ). La asignación de niños y jóvenes a cada grupo lo decidía la Fundación, no los entrenadores, a través de la dirección técnica fijaba horarios y días de entrenamientos.

OCTAVO.- La Fundación distingue a efectos contractuales entre el personal dedicado a actividades deportivas del 'Casal d'Estiu' por el hecho de su mayor dedicación a la Fundación y de la responsabilidad en el ejercicio de su función, del personal que presta servicios realizando con regularidad la actividad de coordinación/entrenamiento/monitoría/ de los socios deportistas (interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ).

NOVENO.- La Fundación durante la tramitación de la actuación inspectora dio de alta en la seguridad social a las personas que trabajaban en sus instalaciones, en el área de administración (administrativas- personal auxiliar) y deportiva (entrenadores, monitores, coordinadores técnicos). Así las Sras. Alejandra Tarsila (entrenadora/contrato eventual), Marisol Noelia (entrenadora/obra o servicio) Encarnacion Natividad (Directora Técnica/obra o servicio), Elsa Florencia (Técnica/eventual circunstancias producción), Gloria Olga (entrenadora/eventual circunstancias de la producción), Dª Brigida Zulima (Directora Técnica/obra o servicio conversión indefinido) fueron contratadas mediante contratos temporales a tiempo parcial con anterioridad a la tramitación del expediente que dio lugar al acta de la Inspección de Trabajo (folios 466 a 512 - testifical Inspección de Trabajo).

DÉCIMO.- Las instalaciones en que realizan la actividad deportiva pertenecen al Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú (Complex Municipal de Vilanova- Pavello Municipal -Centre Cívic de Vilanova).. El Ayuntamiento ofrece unas franjas horarias para la utilización de las instalaciones y la Fundación organiza la realización de actividades dentro de las mismas (Interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ).

DECIMOPRIMERO.- Los monitores/entrenadores utilizan el uniforme de la entidad deportiva. La Fundació proporciona un uniforme de invierno, otro de verano y otros accesorios, encargándose de su limpieza. Preparan la actividad en parte desde su domicilio, van a ver en ocasiones partidos de otros clubes. Algunos son padres de jugadores y otros entrenadores y a la vez jugadores del club. Si por circunstancias extraordinarias no era posible asistir a los entrenos o partidos se acordaba la sustitución por otros monitores/entrenadores (Interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ).

DECIMOSEGUNDO.- El personal poseía la cobertura sanitaria de la Federación y la Fundación había suscrito póliza de responsabilidad civil para la cobertura de eventuales siniestros (Interrogatorio Sra. Paulina Covadonga ).

DECIMOTERCERO.- La Inspección de Trabajo recabó de la Fundación justificación del origen de las cantidades abonadas a los empleados, que tenían carácter regular, de cuantía generalmente fija y periódica y se imputaban en los balances y libro mayor a la cuenta 640 de sueldos y salarios. No existía justificación por desplazamientos/dietas ni figuraban contablemente como tales gastos (testifical Sra. Sofia Tania ).

DECIMOCUARTO.- Es de aplicación a la actividad realizada por la de la Fundación el convenio colectivo . La Inspección de Trabajo utilizó como criterio de fijación de la retribución el salario mínimo interprofesional en su proyección a una jornada máxima de 40 horas, cuantía que superaban los incluidos en el acta.

DECIMOQUINTO.- La Inspección citó a todos los afectados, compareciendo la mayoría de ellos acompañados por la empresa. Se les entregaba un cuestionario con 19 preguntas, que rellenaban y firmaban, que versaban sobre las condiciones de la actividad desempeñada (identificación, períodos de prestación de servicios, formalización de la relación, funciones, lugar de prestación, horario, retribución, periodicidad y modo de abono, desplazamientos, cobro de compensación por gastos, por material, asignación de grupos, coordinación y supervisión de la actividad y de las eventuales sustituciones - Documentación CD Inspección de Trabajo, por reproducidos).

DECIMOSEXTO.-- La Fundación durante la Inspección hizo propuestas para la regularización del sistema de contratación y abonar las cuantías que suponía la regularización previa gestión con el Ayuntamiento. Dichas gestiones, que no dieron resultado, motivaron la paralización de las actuaciones, comunicando a la Inspección de Trabajo la imposibilidad de afrontar los gastos de la regularización, indicando que ello afectaría a la actuación de otros clubes en la misma situación, sometidos a actuación Inspectora (Interrogatorio Sra. Paulina Covadonga - testifical Inspección de Trabajo, Sra. Sofia Tania ).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de oficio interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia ha declarado que los afectados por la demanda que trabajan para la Fundació Privada d'Esport Vilanova i la Geltrú, en concepto de administración (oficinas del Club/Tienda/Almacén) (7 afectados), en concepto de entrenadores de fútbol (87 afectados), monitores y entrenadores de patinaje (10 afectados) y finalmente monitores y entrenadores de gimnasia (17 afectados) son trabajadores por cuenta ajena de la Fundación.

Conforme a los hechos declarados probados la fundación fue constituida el 23 de marzo de 2011 e inscrita en el registro de fundaciones privadas de la Generalitad de Cataluña. Se dedica a la enseñanza del deporte a niños y jóvenes de la comarca. La entidad se financia con cuotas de los deportistas, que son dedicadas a hacer frente a los gastos de la actividad deportiva realizada. Los afectados percibían de la fundación retribuciones por la realización de su actividad, tanto deportiva como de estructura, provenientes de las cuotas satisfechas por la prestación deportiva realizada, y se anotaban contablemente en la partida de 'sueldos y salarios'. Los coordinadores y técnicos distribuyen los tiempos de presencia del personal, y cuando el entrenamiento finalizaba los entrenadores contactaban con el coordinador a fin de explicar el desarrollo de la jornada; la fundación entregaba trimestralmente un documento de evaluación para su entrega a las familias de los socios. La asignación de los niños y jóvenes a cada grupo lo decidía la fundación que determinaba los horarios y días de entrenamiento.

La fundación distingue a efectos contractuales entre el personal dedicado a actividades deportivas del ' Casal d'Estiu' por el hecho de su mayor dedicación, del personal que presta servicios con regularidad realizando la actividad de entrenamiento/monitoria. Durante el procedimiento inspector la fundación dio de alta en la seguridad social a quienes prestaban servicios en sus instalaciones en el área de administración (Administrativas-personal auxiliar) y deportiva 'entrenadores, monitores, coordinadores técnicos). Las instalaciones en las que se realiza la actividad deportiva pertenecen al Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú que ofrece unas franjas horarias para la utilización de las instalaciones. Los monitores/entrenadores utilizan el uniforme de la entidad deportiva proporcionado por la fundación, que se encarga de su limpieza. Preparan su actividad en parte desde su domicilio, van a ver en ocasiones partidos de otros clubes, algunos son padres de niños que juegan en la fundación y otros son entrenadores y a la vez jugadores del club. El personal posee la cobertura sanitaria de la Federación y la fundación había suscrito póliza de responsabilidad civil para la cobertura de eventuales siniestros. Se ofreció a los afectados por parte de la Inspección de Trabajo un cuestionario con 19 preguntas que rellenaban y firmaban y que versaban sobre las condiciones de la actividad desempeñada. No existe justificación por desplazamientos o dietas ni figuran contablemente como tales; y finalmente la fundación durante el trámite de inspección hizo propuestas para la regularización del sistema de contratación y abono de las cuantías que suponía la regularización, previa gestión con el Ayuntamiento.

Conforme al acta de liquidación de cuotas, que obran en los autos, y que no se impugna en cuanto a los hechos que contiene, a efectos de complementar la relación de hechos probados, resulta en sustancia que por ejemplo en lo referente a entrenadores de fútbol, en diversos períodos se han realizado la actividad de entrenamiento percibiendo la retribución o compensación en los horarios e importes siguientes, teniendo en cuenta que diversos períodos corresponden en ocasiones a un solo entrenador (s.e.u o.):

períodos Horas semanales Importes percibidos en €

2 4 126

64 6 120, 126, 156, 160, 210

1 9 210

68 10 210, 230, 240, 252, 265

3 13 130, 372, 378

15 14 315, 333, 342, 391, 413

2 15 300, 505

5 16 265, 391, 426

4 18 378, 381

2 19 420, 445

3 20 381, 455

2 25 565

2 30 315, 481

Segundo.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del art. 6 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el reglamento General sobre procedimientos para la imposición de las sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas. Entiende en sustancia la recurrente que la Tesorería General de la seguridad social carece de legitimación activa para instar procedimiento de oficio ante la jurisdicción social.

Para la resolución del indicado motivo han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Conforme al art. 31.4 LGSS la competencia y procedimiento para resolver las actas de liquidación y de infracción que se refieran a los mismos hechos son los señalados en el apartado 2, que a su vez indica que ' se elevarán a definitivas mediante acto administrativo de la Dirección General o de la respectiva Dirección Provincial de la TGSS ...'

b) No obstante, ' cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ... haya sido impugnada por el sujeto responsable con base a alegaciones y pruebas que, a juicio de la Autoridad Laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora' podrá interponerse demanda de oficio por la referida autoridad laboral con el efecto de suspender el expediente administrativo sancionador, y de vinculación a lo que se resuelva con carácter firme ( art. 148 d) de la ley reguladora de la Jurisdicción Social ).

c) El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que desarrolla la competencia para la Iniciación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, establece dos disposiciones en principio contradictorias respecto a la cuestión discutida en el presente caso:

1. El art. 6 lo atribuye al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada. Así este art. 6 en el capítulo sobre disposiciones generales y bajo el expreso título de 'Iniciación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social' dispone que ' los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral'.

2. En cambio, el art. 19 en relación al 4.1 b) lo atribuyen a la Dirección provincial de la TGSS. Así, el art. 19 en el cap. III sobre procedimiento sancionador, con el expreso título de ' procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, derivado de comunicaciones de la autoridad laboral', dispone que ' cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social'. Conforme al art. 34.1 d) ' la propuesta de resolución será única para ambas actas, y corresponderá al Jefe de Unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social '.

3. El art. 4 sobre 'atribución de competencias sancionadoras' dispone en su apartado que 1.b) que ' cuando se practiquen actas de infracción y actas de liquidación de cuotas por los mismos hechos, el órgano competente para sancionar será la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio'. De este modo la propuesta se hace a la dirección de la TGSS, quien ha de resolver sobre la cuestión y es quien en caso de deberse de resolver con carácter previo sobre la existencia de relación laboral puede interponer la demanda ante el orden Jurisdiccional Social.

d) Esta contradicción entre los arts 6 por una parte y el 4.1 b) en relación al 19 , por otra, se explican, por lo siguiente:

1. La disposición final 3ª de la ley 26/2009 de 23/12, de Presupuestos Generales del Estado , atribuyó a la TGSS la competencia para resolver las actas de infracción conjuntamente con las de liquidación; por su parte la disposición final 12ª de la ley 26/2009 modificó el art. 48.5 de la Lisos atribuyendo a la Entidad Gestora correspondiente la competencia para la imposición de sanciones por infracciones muy graves.

2. En desarrollo de las atribuciones de competencia anteriores, el RD 772/2011 de 3/6, modificó el RD 928/1998 de 14/5, Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al que nos referíamos al principio para adaptarlo a las nuevas competencias. Su exposición de motivos señala que 'la competencia sancionadora es función reservada en exclusiva a la Administración competente por razón de la materia. Por ello, es necesario garantizar que la instrucción y la resolución de los expedientes sancionadores y liquidatorios de cuotas de Seguridad Social se lleven a cabo por Autoridades Estatales'.De este modo se dio nueva redacción al art. 19 del reglamento de la Inspección , que expresamente reconoce a la TGSS la competencia para resolver sobre las propuestas de la Inspección para resolver sobre las actas conjuntas, y entre ellas la propuesta de interposición de demanda ante la jurisdicción Social cuando sea necesaria para resolver la discusión sobre la existencia de relación laboral.

e)No obstante la nueva redacción dada al art. 19, no se modificó el art. 6. De ahí deriva la confusión actualmente existente entre dos disposiciones del mismo precepto.

f) Por tanto de ello ha de concluirse que la TGSS es competente y por tanto dispone de legitimación activa para interponer la demanda de oficio, ya que es ella la autoridad laboral que ha de resolver a propuesta de la Inspección las actas de infracción y liquidación, de modo que es ella la que cuando se discuta la laboralidad de la relación en base a la que se han levantado estas actas, puede interponer la demanda a fin de que se determine en definitiva sobre tal cuestión, imprescindible para resolver sobre la obligación de cotizar y sobre la sanción procedente. Por todo ello ha de desestimarse el motivo y ha de reconocerse legitimación activa a la TGSS para interponer la demanda de oficio a fin de que se determine si los afectados por las actas de liquidación son o no trabajadores por cuenta ajena.

Tercero.- En segundo lugar denuncia la recurrente la infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación al RD 1006/1985 de 26/6 por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Alega en sustancia la recurrente que en nuestro derecho no existe una norma que regule la figura del deportista aficionado, de modo que aplicarle las normas del deportista profesional sin tener en cuenta las especialidades del amateurismo deportivo puede conllevar graves consecuencias para el desarrollo del mismo.

Ha de tenerse en cuenta que en nuestro derecho la distinción entre deportista profesional y deportista aficionado la realiza el art. 1 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio , que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Según su número dos 'son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución'. Sigue indicando la norma que 'quedan excluidos de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva'.

De este modo la diferencia esencial establecida por la norma entre la figura del deportista profesional y del deportista aficionado es que el primero percibe una retribución del club para el que trabaja y en cuyo ámbito de organización y dirección está incluido, mientras que el segundo percibe únicamente una compensación de los gastos que le produce el ejercicio de su actividad deportiva. La distinción entre ambos supuestos no es siempre evidente, y requiere una ponderación de las circunstancias, especialmente en orden a determinar si las percepciones recibidas son salario en sentido legal o mera compensación de gastos previamente realizados, siempre que además conurran las restantes notas que conforme al art. 1 ET definen la relación laboral.

La STS 2/4/2009 dispone que 'la laboralidad de una relación no requiere que la actividad prestada sea de absoluta dedicación y constituya el exclusivo o fundamental medio de vida, puesto que el deportista también puede desarrollar otros cometidos remunerados, sin ver por ello desvirtuada su profesionalidad [la exigencia que rechazamos no se explicita en precepto alguno del RD]. '

d).- Lo que realmente determina la profesionalidad -aparte de las restantes notas, ...- es la existencia de una retribución a cambio de los servicios prestados, pues la ausencia de salario determina la cualidad de deportista aficionado; en el bien entendido de que -muy contrariamente a lo que argumenta la sentencia recurrida- la exigencia legal no va referida a la percepción mínima del salario interprofesional [la norma se limita a exigir «una retribución», sin precisar cuantía], lo que no deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta -como antes se ha indicado- la exclusividad de medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relación laboral común, donde es factible -y del todo frecuente- el trabajo a tiempo parcial.

3.- Sobre este último punto -la retribución- ha de recordarse que la regulación legal elimina del ámbito de aplicación al «amateurismo compensado»[cuando se percibe del club « solamente la compensación de los gastos derivados»de la práctica del deporte]. Pero la propia existencia de esta práctica deportiva «compensada» aumenta las posibilidades de enmascarar la retribución, por lo que no resulta infrecuente la presencia del llamado «amateurismo marrón», producto de la manipulación contractual, lo que impone fijar criterios orientativos en orden a deslindar el deporte «compensado» del propiamente «retribuido». Y muy particularmente tres reglas:

a).- En aplicación de los principios que informan la carga de la prueba [ art. 217 LECiv ], al deportista le corresponde acreditar la existencia de la contraprestación económica, pero una vez probada ésta, las cantidades abonadas integran salario por virtud de las presunciones - iuris tantum - establecidas en los arts. 26.1 ET y 8.2 RD 1006/1985 , de forma y manera que debe ser la entidad deportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen carácter simplemente compensatorio, lo que únicamente tendrá lugar cuando pruebe que no exceden de los gastos que en la realidad tenga el deportista por la práctica de su actividad.

b).- La naturaleza -compensatoria o retributiva- de las cantidades percibidas es por completo independiente del término que al efecto hubiesen empleado las partes [señalábamos antes que -lamentablemente- en la realidad cotidiana no es infrecuente el deliberado enmascaramiento contractual], porque nuevamente se impone el principio de la realidad. Y

c).- La periodicidad en el devengo y la uniformidad de su importe son indicios de naturaleza retributiva, al ser tales notas características del salario, frente a la irregularidad y variabilidad que son propias de las verdaderas compensaciones de gastos'.

En el presente caso ha de entenderse que efectivamente existe relación laboral entre las partes, pues las percepciones de los deportistas que se especifican más arriba no constan en modo alguno ligadas a gastos que previamente hayan debido realizar para la realización de su actividad deportiva. Es especialmente relevante para ello el que la recurrente no ha intentado siquiera en momento alguno acreditar que las cantidades que abona correspondan a tal concepto, y va en contra de tal calificación el que incluso actividades realizadas con el mismo número de horas son compensadas mediante importes en ocasiones muy diferentes. Esta diferencia en la compensación bien pudiera deberse a diferencia en los gastos debidos realizar, lo que muestra la oportunidad de acreditar mediante tales diferencias de compensación la diferencia de gastos producidos, por ejemplo por lejanía de domicilio con consiguientes gastos de transporte u otros semejantes. Nada de todo ello se ha intentado, por lo que en virtud de la presunción establecida en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores ha de entenderse, salvo prueba en contrario, que son salario 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores'.

Por otra parte, si bien no puede negarse que algunas notas de la relación existente entre las partes son inespecíficas, y por tanto compatibles con ambos tipos de actividad deportiva sea profesional o amateur, en la medida en que siempre en ellas se exige una mínima organización necesaria en orden a regular y distribuir los equipos y horarios, que debe de existir en cualquier caso para permitir una realización ordenada del deporte, en cambio no puede negarse la nota de ajenidad en la medida en que los resultados del trabajo realizado se insertan inmediatamente en el patrimonio de la Fundación, a través del cobro de las cuotas abonadas por los niños y jóvenes que practican el deporte, de lo que es condición indispensable la existencia de quienes dirijan esta práctica, como son los afectados por la presente demanda de oficio. Tampoco ha acreditado la recurrente, ni ha intentado hacerlo, cuáles sean los resultados de la gestión económica de la Fundación, como resultado del saldo resultante de las cuotas cobradas por una parte y de las remuneraciones abonadas por otro, más los restantes gastos que puedan existir. Por ello no consta tampoco que la Fundación sea una mera intermediaria u organizadora de eventos deportivos y especialmente de la práctica del deporte para los jóvenes de la comarca, aunque el ánimo de lucro no sea una condición necesaria para la existencia de una empresa en sentido laboral.

La ausencia de prueba de los extremos indicados sobre ajenidad y compensación de gastos obliga a desestimar pues el recurso y a confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ PRIVADA UNIÓ D'ESPORT BASE VILANOVA I LA GELTRÚ contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo social núm. 19 de los de esta ciudad en el procedimiento 559/2012 seguido a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la recurrente y los trabajadores Paulina Covadonga y 121 más, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada. Se decretar la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.