Sentencia Social Nº 339/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 678/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0032774

Procedimiento Recurso de Suplicación 678/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid 766/2014

Materia: Derechos y Cantidad

J.S.

Sentencia número: 339/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 678/2015, formalizado por la Sra. Letrado Dª Alicia Gómez Benítez en nombre y representación de D. Jon , contra la sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid , en sus autos número 766/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE TÉCNICA AEROESPACIAL (INTA), sobre Derechos y Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

I. El actor ha venido prestando servicios para la empresa Ingeniería y Servicios Aeroespaciales S.A. (INSA), Sociedad Estatal unipersonal, dedicada a la actividad de servicios técnicos de ingeniería aeroespacial y mantenimiento y operación de estaciones de seguimientos de satélites, desde el 01.01.2003, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo duración determinada, en la modalidad de eventual por circunstancias productivas, que, en fecha 04.08.2003, se acordó convertir en indefinido, para la prestación de servicios a tiempo completo, como técnico electromecánico, incluido en la categoría profesional de técnico operativo, en el centro de trabajo carretera de Colmenar a Robledo, Km. 7, a cambio de una retribución inicialmente fijada de 17.503 euros brutos anuales y que, en agosto del 2011, ascendía a 2.026,17 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias (1.175,51 euros mensuales de salario base, 497,30 euros mensuales de complemento personal, 63,88 euros mensuales de antigüedad y dos pagas extraordinarias de 1.736,70 euros cada una).

II. Con fecha 19.07.2010, el Juzgado de lo Social nº 23 de los de esta Ciudad, dictó sentencia que desestima la demanda promovida por el actor frente a la empresa Ingeniería y Servicios Aeroespaciales S.A. e Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas en reclamación sobre cesión ilegal de mano de obra, y absuelve a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso. Recurrida en Suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta sentencia, en fecha 18.07.2011 en la que se estima el recurso interpuesto por el actor, debemos revoca la sentencia de instancia, declarando la existencia de cesión ilegal por parte de las dos demandadas en la que INSA actúa como cedente e INTA como cesionaria, y condena solidariamente a ambas entidades a estar y pasar por esta declaración y a INTA a integrar en su plantilla al demandante. Interpuesto recursos de casación para unificación de doctrina, por las demandadas, se inadmitieron los mismos, mediante auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16.05.2012 .

III. Con fecha 19.10.2012, el actor suscribió contrato indefinido con Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas que consta en el ramo de prueba y su contenido se tiene por reproducido, en el que se indica que prestará servicios en INTA, en Torrejón de Ardoz, con la categoría profesional de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales y percibirá por su trabajo la remuneración correspondiente a su categoría profesional cuya cuantía económica figura en el III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, con las modificaciones que de futuro puedan producirse. El actor firma no conforme por las alegaciones formuladas en el escrito que obra al folio 104 de las actuaciones y su contenido se tiene por reproducido; en resumen; discrepa de la antigüedad, categoría y grupo profesional que se le reconocen y se reserva el derecho a solicitar la ejecución de la anterior sentencia. En dicha fecha se incorpora a la plantilla de INTA.

IV. Instada ejecución el día 19.10.2012, con fecha 20.06.2013 se dicta auto por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid que acuerda despachar ejecución frente a INTA para que en el plazo máximo de 10 días proceda a incorporar efectiva y definitivamente al actor en su plantilla, con la condición de trabajador indefinido, antigüedad a todos los efectos de 01.01.2005, categoría profesional de 'Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales' en el grupo profesional 3 del Convenio Único, para continuar desempeñando funciones en el mismo o equivalente puesto de 'Técnico Electromagnético' en su centro de Torrejón de Ardoz, bajo el apercibimiento de proceder a la imposición de apremios pecuniarios en caso de incumplimiento.

V. Mediante resolución de fecha 11.03.2014 se acuerda la incorporación del actor al puesto de trabajo de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales en el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas, como personal laboral indefinido no fijo y ocupación definitiva por ejecución de sentencia.

SEGUNDO. Retribuciones: En el periodo comprendido entre el 01.01.2013 al 31.12.2013, y tras la regularización de su salario como consecuencia del auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 23 al que se hizo referencia en el epígrafe IV, el actor ha percibido de INTA un salario mensual de 1.504,81 euros brutos en enero 2013 (1.236,72 euros de salario base, 51,00 euros de trienios y 217,08 euros de productividad) y 1.559,09 euros mensuales (1.236,73 euros de salario base, 51,00 euros de trienios y 271,36 euros de productividad) de febrero a diciembre, más 150,00 euros bajo el epígrafe 'A. produc' en noviembre, 1.287,73 euros en junio y diciembre correspondientes a las pagas extraordinarias. En el periodo comprendido entre el 01.01.2014 al 31.05.2014 percibió 1.584,59 euros mensuales (1.236,732 euros de salario base, 76,50 euros de trienios y 271,36 euros de productividad).

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso. Se interpuso reclamación previa el 28.05.2014, desestimada por silencio administrativo. Se presentó demanda el día 03.07.2014 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 07.07.2014.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimo la excepción de inadecuación de procedimiento, cosa juzgada y prescripción (en este procedimiento) respecto de la pretensión formulada por D. Jon contra el INSTITUTO NACIONAL DE TÉCNICA AEROESPACIAL ESTEBAN TERRADAS consistente en el reconocimiento del derecho a percibir un salario de 1.811,09 euros mensuales en catorce pagas, por ser el salario que percibía en empresa cedente Ingeniería y Servicios Aeroespaciales S.A. (INSA), y desestimo la reclamación de diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el 01.01.2013 al 31.05.2014, declarando, en cualquier caso, prescritas las correspondientes al periodo comprendido entre el 01.01.2013 al 30.04.2013'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/08/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda sobre derechos y cantidades, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, cosa juzgada y prescripción. Frente a ella interpone recurso de suplicación la dirección letrada de la parte actora articulando un primer motivo con cobertura en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Denuncia la vulneración de los arts. 90.1 y 97.2 del mismo texto legal y 24 de la CE , postulando la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por entender que la sentencia se ha extralimitado al introducir un hecho no controvertido entre las partes.

Sentado que la referencia lo es a los antecedentes de hecho en los que se expone lo pedido y opuesto por las partes, y que lo mismo se ajusta a lo alegado en el proceso, ninguna indefensión se infiere a los intervinientes.

Un planteamiento paralelo lo encontramos en el asunto resuelto por la Sala en sentencia de 14.09.2015 (RS 411/2015 ) en el que se argumentó que la resolución combatida cumple con los requisitos del Art. 97.2 de la LRJS y con la doctrina indicada. En el caso de disconformidad de la parte con el relato histórico o con la aplicación de las normas -o jurisprudencia- puede articular oportunamente los motivos previstos a tal fin, para modificar, corregir o completar la narración fáctica y alegar la denuncia jurídica sustantiva que estime, subsanando aquellos puntos de la sentencia que, conforme a su criterio, son erróneos, pero siempre bajo el presupuesto de que le ha sido otorgada la tutela judicial efectiva.

Además, y aunque referido al plano de la incongruencia omisiva (no la extrapetita aquí denunciada), la Sala viene expresando con relación a la vía articulada por el legislador para el complemento de sentencia - sentencia de esta sección de fecha 25 de abril de 2014, ROJ: STSJ M 7300/2014 - lo que sigue: 'Lo primero que debemos advertir es que la parte pide una nulidad de la sentencia recurrida por infracciones de las normas que la rigen cuando pudo, perfectamente, interesar del órgano judicial, con amparo en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se completase la sentencia en la cuestión que ahora trae al recurso. Hacemos esta precisión por cuanto que el auto que por esa vía procesal se dicte completa la sentencia y, por tanto, permite corregir esa indefensión que ahora se invoca para justificar la nulidad de dicha resolución que, de haberse formulado, hubiera eludido esa consecuencia. Eso nos llevaría a tener que plantearnos si existe indefensión, exigible para poder conocer del motivo, cuando la parte tenía ese remedio procesal en el que reparar lo que ahora denuncia, distinto por cierto a lo que es una aclaración de sentencia, del apartado 1 del artículo 267, sobre la que no desconocemos lo que la doctrina constitucional ha venido estableciendo en orden al alcance de tal remedio, de la que es reflejo la STC 19/2008, de 31 de enero , y las que en ella se citan. Es más esa misma doctrina nos dice que el medio fijado en la normativa procesal a partir de la reforma operado en el año 2003, de completar la sentencia es un medio idóneo para denunciar la incongruencia omisiva ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 268/2005, de 24 de octubre, FJ 4 y 288/2005, de 7 de noviembre , FJ 1 y STC 9/2014, de 27 de enero , FJ 2).'

Decae este punto de suplicación.

SEGUNDO.- En segundo término deviene preciso conformar el relato fáctico de la resolución, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La revisión que pretende el recurrente afecta al HP 1º para el que pretende incorporar un párrafo del siguiente tenor: ' En el año 2012 el último salario percibido por el demandante asciende a 1.811,09 euros mes, más dos pagas extraordinarias de idéntico importe, tal como se expone en el escrito de demanda y se ratifica en el acto del juicio oral, sin que este hecho sea objeto de controversia entre las partes'.

Planea su dicción argumentando que se trata de un hecho conforme, más si ello fuera así no estaría necesitado de inclusión en la relación fáctica. En este sentido lo ha señalado el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos, seguidos por los diferentes TSJ. Los recoge la sentencia de 17 de junio de 2015 (ROJ: STSJ GAL 5103/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:5103): '...pues si en efecto lo es no es preciso su introducción en el relato fáctico, en el que sólo tienen cabida los hechos contradictorios que han resultado probados. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 15 de mayo de 1990 (Recurso de Casación por infracción de ley, RJ 19904336), afirma que 'no habiéndose negado por la empresa el hecho en cuestión, éste tiene el carácter de hecho conforme, cuya constancia formal en el relato histórico de la sentencia no resulta imprescindible para la decisión de la litis, lo que permite obviar las consecuencias negativas de una declaración de nulidad'. En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo (Sala Social), de 19 de mayo de 1994 (Recurso de Casación ordinario nº 4042/92); 3 de enero de 1995 (RCUD nº 950/94 , 14 de marzo de 1995 (Recurso de Casación ordinario nº 1577/94); 7 de febrero de 2002 (Recurso de Casación ordinario nº 4859/00) y 17 de enero de 2007 (Recurso de Casación ordinario nº 16/05). En la doctrina judicial, y en el mismo sentido anterior lo han afirmado la STSJ de Madrid de 16 de mayo de 2013 (Recurso Suplicación nº 5818/2012 ) y la STSJ de Extremadura de 6 de marzo de 2014 (Recurso Suplicación nº 18/2014 ).'

A lo anterior adicionamos que la invocada inexistencia de contradicción no viene respaldada con ningún elemento probatorio del que inferir el contenido propuesto en el recurso, de manera que no cabría tampoco su estimación.

El siguiente motivo revisorio -ex art. 193 b) LRJS - afecta también al HP 1º para que adicione que: 'En el párrafo final del 'razonamiento jurídico' segundo del Auto dictado en 20 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid por el que se acuerda despachar la ejecución frente a INTA se declara: 'finalmente no puede derivarse del reconocimiento de derecho que efectúa la Sentencia que se está ejecutando, perjuicio respecto a la situación que tenía antes de este reconocimiento. Es cierto que la empresa INTA podrá ejercitar su poder de dirección e incluso ius variando que le reconoce el ordenamiento laboral, pero siempre que se trate de decisiones justificadas y razonables, lógicamente respetuosas con el derecho a la indemnidad del trabajador quien podrá en caso contrario ejercitar las acciones que considere en defensa de sus intereses y derechos legítimos pero fuera ya de este procedimiento ejecutivo''.

El contenido propuesto consiste en un razonamiento jurídico de otra resolución judicial, de manera que no es en un hecho en sentido estricto y como tal su sede apropiada es la de la fundamentación jurídica y no la sede fáctica.

Se mantiene en consecuencia la actual redacción de instancia.

TERCERO.- Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurso la infracción de los arts. 90.1 y 97.2 de la LRJS en relación con el art. 24 CE , motivo que articula con carácter subsidiario, insistiendo en que el actor en ningún momento ha conocido que INTA no aceptara o cuestionara el importe del último salario percibido en INSA, sino que la oposición lo ha sido en base a la interpretación del art. 43 ET , la existencia de prescripción o la de la cosa juzgada.

De la lectura de la resolución de instancia, sin embargo no resulta que esa cuestión se acogiera en sentido opuesto por la misma. El capítulo destinado a los antecedentes de hecho precisamente contempla en concreto las causas de oposición, sin que nada diga acerca de que lo fue en la cantidad invocada por la parte actora, ni tampoco lo contrario, mientras que en la correlativa fundamentación jurídica señala la Magistrada a quo que el actor no prueba que percibiese de INTA el salario que aduce en demanda, que la única prueba aportada a tal efecto es una nómina de agosto de 2011 que acredita el salario que declara probado en el epígrafe 1 del HP 1º, pero sin que exista constancia probatoria de que el de 2012 fuese superior.

No olvidemos, desde otro plano, las previsiones acerca de la carga probatoria y los principios que operan su distribución ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), conforme a los cuales, correspondía a la parte actora aportar los elementos que acreditasen el salario que postula debe percibir tras la incorporación a la entidad demandada, sin que el hecho de que la oposición girase sustancialmente en torno a la inexistencia del presupuesto base (luego se analizará) implique en modo alguno la inexigibilidad de prueba sobre las cantidades pretendidas. No puede entenderse que ello implica la conformidad de la parte con una suma que simplemente alega la contraria, sin respaldo probatorio ninguno.

Habiendo interpretado correctamente las reglas probatorias la sentencia de instancia, procede confirmarla en este extremo.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la vulneración de los arts. 400,1 y 2 de la LEC , en relación con los arts. 239.4 LRJS y 551 y 222 de la LEC . Combate la inadecuación de procedimiento apreciada en la instancia respecto de la pretensión de reconocimiento de que el salario ascienda a un mínimo equivalente al que venía percibiendo en la empresa cesionaria. Destaca que el Auto de ejecución al que se atribuye eficacia de cosa juzgada dejó fuera de su objeto cualquier otra circunstancia relacionada con las condiciones de trabajo del demandante, y así el importe del salario, que entiende ha de dilucidarse en este procedimiento ordinario.

De la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 17 de junio de 2014 (ROJ: STS 3310/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3310) podemos extraer una primera conclusión de adecuación del procedimiento seguido por la parte actora. Así se infiere de la argumentación que sigue en un caso en el que se reclamaban diferencias salariales respecto de una situación de cesión ya declarada judicialmente: 'La cuestión que se plantea ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencias de 30 de noviembre de 2005, recurso 3630/04 ; 16 de marzo de 2010, recurso 1854/09 y 27 de abril de 2010, recurso 2164/09 . En la última de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento: 'QUINTO.- Llegados a este punto, hemos de hacer referencia a nuestra reciente Sentencia de 16 de Marzo de 2010 (rec. 1854/09 ), en cuyo supuesto también se trataba de reclamaciones de diferencias salariales por parte de trabajadoras en situación idéntica a la de la aquí actora, siendo demandada la propia Junta de Andalucía, y habiéndose producido asimismo la situación consistente en que por sentencia judicial firme se había declarado la existencia de cesión ilegal por parte de AFINSA a la mencionada Junta.

Pues bien; el segundo motivo de casación planteado allí por las aludidas trabajadoras, con la misma tesis que ahora sostiene la aquí recurrente, era idéntico a al presente tercero, y como resolución de contraste se había seleccionado precisamente la misma sentencia de la Sala de Galicia que lo ha sido en esta ocasión. Y, tras estimar la Sala -lo mismo que ahora hemos considerado- que entre las dos resoluciones en presencia existía contradicción, se desestimó el motivo en cuanto al fondo con el siguiente razonamiento (F.J. 4º): ' Insiste el recurso en diferenciar entre prescripción de la acción y la del derecho a las cantidades y que el cómputo no pudo iniciarse hasta que fue declarada la cesión ilegal. En consecuencia señala como 'dies a quo' el 2 de mayo de 2006 para Dª .... [...]..y el 5 de mayo de 2006 en el caso de Dª ...[...]....por ser las fechas en las que el Juzgado de lo Social dictó las sentencias que declaraban la existencia de cesión ilegal. De ahí que teniendo en cuenta las fechas de 28 de junio de 2006 para la reclamación previa y 1 de diciembre de 2006 para la demanda, considera no transcurrido el plazo de un año de prescripción'.

'Con arreglo a la doctrina unificada ( SSTS de 1 de diciembre de 1993, (R. C.U.D. 4203/1992 ), 23 de octubre de 1990 , 5 de junio de 1992, (R. C.U.D. 2314/1991 ), 23 de junio de 1994, (R. C.U.D. 2410/1993 ), 29 de diciembre de 1995, (R. C.U.D. 2213/195 ), 21 de septiembre de 1999, (R. C.U.D. 4162/1998 ), 8 de febrero de 2000, (R. C.U.D. 2134/1999 ), 24 de julio de 2000, (R. C.U.D. 2485/1999 ) y la de 24 de noviembre de 2004, (R. C.U.D. 6369/2003 ), 'la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago.''.

'La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva consigo desestimar el objeto de la pretensión que en el recurso se mantiene, pues como señala la STS de 1 de diciembre de 1993 (RCUD. 4203/1992 ) para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir pues 'no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto, recordando también lo dicho en la STS de 17 de septiembre de 1990 ' debieron pedir no ya que se declarara sin más el derecho sino las consecuencias económicas que la aplicación de los preceptos legales correspondientes generaban ... pues el ejercicio de aquella acción declarativa y de mera constatación del derecho no pudo interrumpir la prescripción de la otra acción de contenido económico que derivaba de ella'.

'Es cierto que en las presentes actuaciones la denuncia de cesión ilegal formó parte de la acción por despido, de naturaleza condenatoria debido a que se trataba de imponer las consecuencias del despido quienes fueran empleadores reales. Pero nada impidió a los actores a que, antes de producirse el despido, acaecido el 3 de enero de 2006, reclamaran frente a la cesión ilegal por las cantidades resultantes, dado que su reclamación se retrotrae al año 2001 en el caso de Dª ...[...]...y al 2002 en el de Dª...[...]..., acciones susceptibles de configurar un proceso autónomo que no requería, en el caso de la cesión ilegal, la conexión con el despido al que tampoco cabía acumular la reclamación económica'.

'Por otra parte, en la cuestión planteada subsidiariamente por las recurrentes en cuanto a la fecha que sirve para interrumpir la prescripción solicitando que se tenga en cuenta la de 3 de enero de 2006 en lugar de la de 28 de junio [en aquel caso] de 2006, fecha de la reclamación previa, la solución no puede ser la que proponen'.

'Lo establecido en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , a propósito de la acción para exigir percepciones económicas, es que el plazo se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, razón por la cual las cantidades reclamadas han ido prescribiendo año tras año hasta producirse la reclamación previa el 28 de junio [en aquel caso] de 2006, momento en el que se interrumpió, por lo que sólo quedan exceptuadas las cantidades anteriores en un año a esa fecha, lo cual es coherente con el Fallo de la sentencia que desestimó íntegramente el recurso. Es con arreglo a dicha norma que la sentencia recurrida señala como plazo de prescripción el de un año anterior a la reclamación efectuada, siendo esta fecha fundamental, aunque se contenga una referencia al dato del 3 de enero de 2006 como fecha del despido, lo que puede sugerir una redacción defectuosa pero sin que induzca a error respecto al sentido del razonamiento, desestimatorio, y concordante con la parte dispositiva'.

'Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto sometido a la consideración de la Sala, doctrina que debe mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar el recurso formulado. Al no considerar interrumpida la prescripción de la acción de reclamación de cantidades salariales por la interposición de una demanda en reclamación de la declaración de existencia de cesión ilegal entre las hoy demandadas, están prescritas las cantidades anteriores a septiembre de 2007, al haberse presentado reclamación previa el 30 de septiembre de 2008.'

No se oculta la diferencia respecto de la actual reclamación que versa sobre el mantenimiento del salario que el actor sostiene percibía antes de la declaración de la cesión ilegal, y no las diferencias salariales con relación a las que hubieran podido percibir de empresa cesionaria en el periodo precedente, pero sin que ello pueda entenderse que el cauce o vía procedimental deba ser otro. No cabe remitir la pretensión a la ejecución ya señalada en tanto que en su seno en modo alguno se cuestionó ese concepto.

La sentencia que declaraba aquella situación de cesión ilegal, de fecha 18.07.2011 , fallaba la condena de INTA a integrar en su plantilla al demandante. Por su parte, el Auto de 20.06.2013 dictado en la ejecución forzosa planteada por éste, en la que solicitaba el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos -incorporándolo a la plantilla en la condición de indefinido, con reconocimiento de antigüedad de 4.02.2003 , categoría profesional de técnico superior de actividades técnicas y profesionales, incluida en el G3 y continuar en el mismo puesto de trabajo del organismo demandado- despacha la ejecución para que se incorpore al trabajador en dichas condiciones pero con antigüedad de 1.01.2005.

Fácilmente se colige de dicha configuración ejecutiva que la solicitud actual no estaba incardinada ni en el fallo objeto de ejecución, ni consecuentemente en la petición de despacharla realizada por el trabajador. Tampoco podía estarlo en el Auto que la resolvió. Sin que, por último, pueda sancionarse a aquél por reserva y preclusión de alegaciones ( art. 400 LEC ) cuando la pretensión ahora deducida hubiera podido ser calificada de punto sustancial no controvertido en el pleito, no decidido en la sentencia o que contrariase a lo ejecutoriado, habida cuenta del propio fallo objeto de esta última fase.

De las precedentes consideraciones concluimos la adecuación del procedimiento seguido, revocando en este punto la sentencia de instancia y consecuentemente también rechazamos el instituto de la cosa juzgada. Matizamos aquí que ello no va a implicar una declaración de nulidad de lo actuado pues recordemos que el legislador al redactar el art. 102 de la LRJS pretende evitar resoluciones meramente interlocutorias y a tal efecto establece la regla general de la transformación del proceso a la modalidad adecuada, excluyendo, en la medida de lo posible, los pronunciamientos absolutorios por inadecuación de procedimiento y la remisión a un ulterior proceso. Sumamos otra circunstancia adicional: la resolución combatida ha resuelto el fondo de la Litis deducida.

QUINTO.- En el siguiente motivo la infracción que se entiende cometida afecta a los arts. 59 ET y 1973 del CC , sosteniendo que no ha concurrido dejación o inactividad alguna respecto a la reclamación de los derechos de la parte actora, y así que el auto de 20.06.2013 tiene efectos interruptivos de la prescripción.

Resultan innegables los esfuerzos procesales de dicha parte y así se ha descrito, más no conllevan las consecuencias que pretende.

Trasladamos aquí la argumentación doctrinal trascrita más arriba acerca de la concurrencia o no de la prescripción, y dado que el ejercicio de la actual pretensión de mantenimiento de las condiciones salariales anteriores a la cesión pudo ejercitarse desde el momento mismo en que dejaron de percibirse, es entonces cuando ha de situarse el dies a quo para el cómputo prescriptivo. Por otra parte, desde la perspectiva de su interrupción, no cabe sostener que la produce el auto dictado en el repetido proceso ejecutivo, precisamente cuando se sostenía su ajenidad al debate actual a fin de no apreciar el instituto de la cosa juzgada, y cuando el reconocimiento de aquella categoría no ha operado como presupuesto o punto de partida a la hora de postular aquél mantenimiento.

Decae este punto de suplicación manteniendo correlativamente el pronunciamiento de instancia acerca de la prescripción parcial de las cantidades que fija.

SEXTO.- Con igual amparo procesal, el último punto de suplicación invoca como infringidos los arts. 43.3 y 4 del ET , en relación con el art. 7 del CC . Fundamenta que ha de mantenerse el derecho del trabajador afectado por la cesión a continuar percibiendo el montante global de las retribuciones que percibía de la empresa cedente, aunque tras la declaración de la cesión ilegal hubiera optado por ingresar en la plantilla de la cesionaria.

La cuestión que deduce este motivo del recurso ha sido objeto de enjuiciamiento en diversas resoluciones del Tribunal Supremo. Entre los más recientes, en sentencia de 17 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1378/2015 - ECLI:ES:TS :2015:1378) en la que el Alto Tribunal expresaba lo que sigue: 'Efectivamente, estos precedentes jurisprudenciales [ SSTS 05/12/06 -rcud 4927/05 -; 09/12/09 -rcud 339/09 -; ... y 06/07/12 - rcud 2719/11 -] insisten en los siguientes pronunciamientos:

a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET «... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición».

b).- Que «... está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley».

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria «sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral». Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo «a igual trabajo, igual salario».'

Su traslación al caso de autos determina la desestimación de la petición formulada por el actor acerca del mantenimiento del salario precedente abonado por la empresa cedente, tal y como lo ha concluido la resolución de instancia que procede confirmar en este punto.

En su virtud,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, de fecha dieciocho de marzo de dos mil quince , en sus autos nº 766/2014, en el sentido de desestimar las excepciones de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada apreciadas en la instancia, que se revoca en estos concretos extremos, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0678-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000067815 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.