Sentencia SOCIAL Nº 339/2018, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 1225/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00339/2018

Procedimiento: 1225/17

S E N T E N C I A

En Toledo a 26 de Noviembre de 2018.

Vistos por Dª Sabina Arganda Rodríguez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo y su provincia, los precedentes autos número 1225/2017, seguidos a instancia deDª Rafaela ,defendida por el Letrado D. Alberto de la Torre de la Paz, frente aLOS ROBLES DE PETRA S.Lrepresentada y defendida por el Letrado D. Eduardo Sánchez Cubel, sobreDESPIDO Y CANTIDAD,en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20.11.2017 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda; esto es, la improcedencia del despido, así como reclamación de salarios adeudados, diferencias entre lo abonado y debido percibir, en la cantidad de 2.698,06 € en concepto de atrasos de salarios no abonados.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 19.10.2018. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. Por la parte demandada se opuso en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. A continuación, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, documental y testifical. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TE RCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Rafaela prestó servicios para la empresa Joparc 2000 S.L desde 1.08.2014, subrogándose Los Robles de Petra S.L en la posición del anterior empleador, en concreto para llevar la gestión de la Residencia de Mayores ubicada en C/ Rosario nº 5 de la localidad de Valmojado, antigua Residencia Virgen de la Paloma, hasta el día 10.10.2017 que se produce el despido disciplinario de la trabajadora. Categoría profesional, Gerocultora, salario mensual bruto, 1061,66 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (Nóminas, doc. 3 actora) . En situación de baja médica desde 6.06.2017.

SEGUNDO.-Convenio aplicable estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

TERCERO.-Con fecha 10.10.2017 se emite carta de despido debido a incumplimientos graves y culpables, según arts. 54 y 55 E.T y convenio aplicable, dando por reproducida la carta incluida como doc. 2 de la demanda, recogiendo la misma, la comisión por la trabajadora de:1.- Ofensas verbales y acoso al empresario realizados el día 5.05.2017. 2.- Transgresión de la buena fe contractual, violación del deber de fidelidad y respecto a la empresa. 3.- Deslealtad a la empresa causando a esta un grave perjuicio real o potencial. La conducta descrita en los puntos 2 y 3 del presente escrito tiene lugar entre los días 6 y 11.05.2017, donde junto a otras compañeras de trabajo, entre ellas su hermana Teodora y Trinidad , redactaron y/o firmaron un escrito en el que se vertían difamaciones, injurias y calumnias contra la empresa para la cual ha venido 'trabajando'. Dichas difamaciones, injurias y calumnias consistían en afirmaciones tales como el maltrato a los residentes del centro, la falta de atención y cuidados de los mismos incluso su falta de alimentación y/o desnutrición.

CUARTO.-La trabajadora estuvo de baja médica desde 6.06.2017, y en dicha situación continuaba en fecha de despido.

QUINTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

SEXTO.-La trabajadora reclama diferencias salariales no abonadas entre octubre 2016 y septiembre 2017, así como el finiquito, en los importes desglosados en Hecho 3º de la demanda, en un total de 2.698,06 €, rectificados en acto de juicio en la cantidad de 2.286,49 €. La demanda reconoce adeudar septiembre 2017 y finiquito. El primer día de trabajo para Los Robles de Petar S.L fue el 5.05.2017.

SEPTIMO.-En acto de conciliación ante el SMAC se celebra el día 8.11.2017, en virtud de papeleta presentada el 24.10.2017, resultado sin efecto al no comparecer la mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte demandante y demandada así como testifical practicada en juicio.

SEGUND O.-La demandada reconoce la antigüedad desde 1.08.2014, cuando la relación laboral comienza con Joparc 2000 S.L, en aquel momento, siendo propietario de la Residencia otra persona diferente a la que dirige Los Robles de Petra, S.L, para subrogarse después esta mercantil, a partir del 5.05.2017 de acuerdo con las manifestaciones de la demandada, que no acompaña s.e.u.o documento de la subrogación, alegando falta de litisconsorcio pasivo toda vez que Joparc 2000 S.L debería haber sido demandado dado que se reclaman conceptos por diferencias salariales entre octubre 2016 a abril 2017, cuando era empleadora Joparc 2000 S.L, estando además prescrita la mensualidad de octubre 2016 pudiéndose sólo reclamar salarios de la última anualidad anterior a la interposición de la demanda, constando presentada el 20.11.2017.

Bajo la relación laboral de Los Robles de Petra, se pide mayo 2017 (comienza el 5.05.17), junio y septiembre 2017; julio y agosto 2017 se habría abonado. Frente a un salario bruto de 1137 € fijado en demanda, la mercantil demandada señala 1061,66 €, incluyendo de prorrata de pagas extras (910 € de salario base). Las nóminas aportadas por la trabajadora, doc. 3 de la demanda, reflejan un salario mensual en 2016 y 2017 de 1061,66 €/mes. No se incorpora la nómina de mayo 2017 y a partir de junio 2017 se estaba de baja, de ahí que se modifiquen las bases a tener en cuenta (figurando de junio a 0ctubre 2017 base ante Seguridad Social de 1137 €). Modulándose la situación de IT, presumiendo que se cobraba lo mismo que con Joparc 2000 S.L, estimamos salario a efectos de despido de 1061,66 €; no causando indefensión a la demandante frente al salario fijado en demanda de 1137 €, dado que en el desglose que acompaña en Hecho 3º de la demanda, se aprecia que el salario que se debió abonar es de 1011,55 € ó 1036,07 €, al margen de los meses en situación de IT, con otros parámetros a efectos de prestación salarial.

Efectivamente se pueden reclamar diferencias salariales debidas percibir del último año, siendo el límite temporal, octubre 2016, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 8.11.2017, hasta octubre 2017, cuando se produce el despido, siendo la fecha de interposición de la demanda 20.11.2017.

Y en relación a si se debe demandar también a Joparc 2000 S.L, resulta contradictorio que se reconozca la antigüedad de la trabajadora, se recoja en la carta de despido que Los Robles de Petra se haya subrogado en la postura del anterior empleador, lo que engloba los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social

del anterior empleador, art. 44.1 E,T , no habiéndose aportado por la mercantil demandada documento de subrogación o comunicación de subrogación en nueva mercantil y cese de la anterior que permita presumir que se aplican otras condiciones laborales, o bien, se estipulase algo relativo a posibles diferencias salariales debidas. Lo cierto es que a la trabajadora demandante se la subroga el 5.05.2017 según mercantil demandada y testifical, no contradicho por la actora, con unos derechos laborales ya consolidados, que no se pueden suprimir o restringir; práctica que se encuentra vetada por STJUE de 6 de septiembre de 2011 y concretamente por la interpretación que tal tribunal realiza señalando que la Directiva 77/187 y por otro lado el art. 3 de la citada Directiva, se opone a que los trabajadores transferidos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión, debida a que su antigüedad adquirida al servicio del cedente, equivalente a la adquirida por trabajadores al servicio del cesionario, no se tenga en cuenta al determinar su condición salarial inicial al servicio de este último.

Ahora bien en este caso, al menos para entender bien constituida la relación jurídica procesal, dado que no se reclaman salarios impagados sino diferencias salariales o salarios actualizados, la mayor parte de las mensualidades bajo relación laboral con Jomarc 2000 S.L, de haber existido pacto con esta mercantil ,o, de habérselo ya abonado a la trabajadora antes de la subrogación, es cuestión no baladí, debiéndose ser escuchada como demandada a Jomarc 2000 S.L, sin que tengamos documento de subrogación , y, ante la posibilidad de que ya se lo reclamase la trabajadora a la anterior mercantil , o, ya se le abonase o se hubiera pactado el importe recibido cada mes, debiendo conocer estos extremos para poder estimar o no la condena por diferencias salariales frente a Los Robles de Petra. Manteniendo lo expuesto sobre la doctrina de la imposibilidad de merma de condiciones salariales tras la subrogación. Pero, al reclamarse conceptos de naturaleza salarial cuando la relación laboral está vigente con Jomarc 2000 S.L, lo correcto y conforme a derecho sería demandarla también, estimándose la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por Los Robles de Petra S.L en cuanto a la acción de reclamación de cantidad.

Reconociendo esta mercantil que adeudaría septiembre 2017 y finiquito.

TERCER O.-La demandante acciona impugnando el despido disciplinario con fecha de efectos 10.10.2017 ante los hechos descritos en la carta, reproducidos en el Hecho Probado 3º, incluyendo una serie de acciones cometidas, supuestamente por Rafaela ; en concreto: 1.- Ofensas verbales y acoso al empresario realizados el día 5.05.2017. 2.- Transgresión de la buena fe contractual, violación del deber de fidelidad y respeto a la empresa. 3.- Deslealtad a la empresa causando a esta un grave perjuicio real o potencial.

-Todo parte al parecer, de que una trabajadora Apolonia , que ha testificado en juicio, pone en conocimiento de la dueña de Los Robles de Petra que a principios de mayo 2017 hubo una reunión en casa de Rafaela , donde se trató sobre los cambios de la nueva propiedad, la comida de los 'abuelos', cosas con las que no estaban de acuerdo las trabajadoras; en la reunión estaban Rafaela su hermana Teodora , una tal Caridad y ella misma; no recuerda que estuviera Trinidad -. Meses después de esa reunión donde se pretendía elaborar un escrito exponiendo los cambios que se habían producido, sin que viera a Rafaela firmarlo, se lo dice a Constanza , dueña de Los Robles de Petra porque algunos residentes se estaban marchando, se habían producido quejas de algunos familiares, tenían muchas visitas de Bienestar Social ... . Contó lo de esa reunión a la nueva jefa porque relacionó lo que estaba ocurriendo con que, a lo mejor, se había hecho llegar algún escrito de las trabajadoras que estaban en esa reunión a la ITSS o a Bienestar Social, o a familiares de residentes. Reconoce que los primeros días hubo cambios, estaban algo descolocadas; no hubo cocinera se trajo un catering. En esa reunión de casa de Rafaela se habló de la frecuencia en los baños de los 'abuelos', de la alimentación... pero no recuerda se manifestaste que hubiera falta de atención, cuidados o maltrato a los residentes. Ella no estuvo trabajando el día 5.05.17, primer día de la nueva gestión, no sabe cuantas trabajadoras había ese día.

- Trinidad , anterior trabajadora, despedida a los 6 días de que entrase la nueva propiedad en la Residencia por una falta en la limpieza, donde ella estaba encargada. El día 5.05.17 trabajó ella sola con Rafaela , para toda la Residencia, cuando normalmente eran 5 en total; hablaron con Constanza ese mismo día, y, le expusieron sin injuriar ni emplear mal tono, el déficit de personal que se estaba produciendo. Ella fue despedida el día 11.05.17 y hubo una inspección de Bienestar Social el 10.05.17 cuando ella estaba encargada de la limpieza, y, la despidieron al día siguiente; la dirección le dijo que había fotos del estado de limpieza de algunas dependencias, y, al informarse en Bienestar Social, se enteró había habido una inspección, pero no se tomaron fotografías. El trato era diferente a la anterior propiedad, se les exigía más. Al principio no había cocinera, más tarde sabe que sí; los baños y aseos de los residentes estaban previstos de otra manera diferente, hubo cambio de turnos.

- Teodora , hermana de Rafaela y también anterior trabajadora de la demandada, admite que hubo una reunión en casa de Rafaela , con unas compañeras, donde se comentó acerca de las modificaciones producidas. No sabe día exacto, pero Trinidad ya había sido despedida, eso seguro. Listaban las cosas que se les iba ocurriendo sobre las modificaciones en la forma de gestionar la Residencia, no recuerda si el escrito fue firmado o no por su hermana Rafaela , pero no se llevó a ningún sitio ni se presentó ante ningún organismo ni comentan nada a familiares de los residentes. Ella como cocinera, fue despedida al poco de estar trabajando con Los Robles de Petra; fue ordenada que diera desayunos. Es cierto que validos se juntaban con asistidos en el comedor; se cambiaron menús (vgr. se daba café con leche, cuando por riesgo de hipertensión no se debe dar café). Siempre hubo inspección mensual del Veterinario (alimentos) y otras inspección cada 6 meses mínimo (Bienestar Social).

CUARTO.-Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T , siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas).

Sobre la trasgresión de la buena fe contractual imputada, el Tribunal Supremo interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000 :

'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que ' los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 , entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991 , 14 de febrero de 1990 , 30 de octubre de 1989 , 24 de octubre de 1989 , 20 de octubre de 1989 , 12 de diciembre de 1988 , 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986 ).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982 )'.

QUINTO .-En el presente caso, para justificar la comisión de las acciones imputadas a la trabajadora, reiteramos: 1.- Ofensas verbales y acoso al empresario realizados el día 5.05.2017. 2.- Transgresión de la buena fe contractual, violación del deber de fidelidad y respeto a la empresa. 3.- Deslealtad a la empresa causando a esta un grave perjuicio real o potencial.

La mercantil aporta testifical de Apolonia , que fue quién puso en conocimiento la reunión del día en casa de la demandante donde presumiblemente, se redacta escrito de algunas trabajadoras para, supuestamente, presentarlo ante Bienestar Social o entregarlo a familiares de residentes , y, a partir de ahí, ese escrito urdido en casa de Rafaela , ser la causa de que algunos familiares se quejen a la dirección de la Residencia, de que se les inspeccione por miembros del departamento correspondiente de la Consejería de Bienestar Social en más ocasiones lo que viene siendo habitual, (fueron 5 veces en pocos meses, se dice) , o, a que algunos familiares hayan sacado a algunos residentes, haciendo perder rendimiento lucrativo a Los Robles de Petra. Achacando que los inspectores van directamente a la nevera o preguntar a los 'abuelos'directamente cómo se encuentran, coincidiendo con lo que se viene a exponer en las cartas de quejas de familiares. La empleadora incorpora cartas de familiares de residente remitidos mediante burofax a la Residencia en fechas 11.05 y 12.05.2017, en las que se exponían quejas sobre trato asistencial recibido por sus familiares, cambios de horarios, personal desbordado, modificaciones en la calidad de las comidas, ausencia de persona responsable, juntar a validos con asistidos en las comidas, limpieza de instalaciones...; cambios observados desde que se produce el cambio de propiedad de la Residencia.

La prueba practicada no permite tener por acreditados los hechos expuestos en la carta de despido. Así ofensas verbales y acoso al empresario el día 5.05.2017, nada acreditado; Trinidad admite que el primer día que entra la nueva dirección, ante las disfunciones que se estaban produciendo, ella y Rafaela , únicas dos empeladas en toda la Residencia, informan y cometan con Constanza , sin injurias o empleo de mal tono, sin constatarse ofensa o acoso alguno, menos por un solo día. Circunstancia ocurrida el día 5.05.2017 que bien pudo la nueva propietaria tomar medidas en cuanto se produjo esa actitud, presunta, de las dos trabajadoras, y no esperar a la carta de despido de fecha 10.10.17; falta que se encontraría prescrita a tenor de los arts. 59 y 60 del convenio aplicable (faltas muy graves a los 60 días desde que se tuvo conocimiento), sin que por otro lado se hayan realizado alegaciones por la trabajadora afectada a pesar de hacerse impuesto la sanción de despido por la comisión de faltas muy graves. No olvidando que el despido se produce estando de baja médica la trabajadora.

En segundo lugar, la transgresión de la buena fe contractual, violación del deber de fidelidad y respeto a la empresa; la deslealtad a la empresa causando a esta un grave perjuicio real o potencial, no se ha constatado, toda vez que ni siquiera hay concreción de la fecha de la reunión, se habla en la carta de despido que, entre el 6 y el 11.05.17, cuando dos testigos han afirmado que se produce después del despido de Trinidad , que tiene lugar el día 11.05.17, después de una inspección de Bienestar Social el día 10.05.17. La testigo de la demandada no vio a Rafaela firmar escrito alguno, esta misma testigo niega que en la reunión se sacasen temas como el maltrato a los ancianos, la falta de atención o cuidados a los mismos, sino cuestiones acerca del cambio de turnos, frecuencia de los baños, cambios en la alimentación ....No pudiendo imputar esas conductas cuando se ignora si las quejas de familiares, una de ellas fechada el 10.05.17 (antes entonces de la reunión de las trabajadoras), remitidas mediante burofaxes de 11.05 y 12.05.17, se producen a instancia de la demandante, dándose a entender que informa y alienta a los familiares, o, si, realmente; esas quejas se remiten porque hubo modificaciones perceptibles y evidentes, que afectaban al bienestar de los residentes. Asimismo, el mayor número de inspecciones del organismo competente se está achacando a que se le hizo llegar reclamación o escrito, que tendría su nacimiento en casa de Rafaela , motivando un mayor control sobre Los Robles de Petra, pudiendo deberse a muchos factores, como el protocolo ordinario cuando hay cambio en la gestión de una Residencia de Mayores, o, presumamos, por alguna queja directa de algún familiar, porque, repetimos, cambios en la manera de llevarse el día a día sí se produjeron; y eso es algo que ha reconocido la propia testigo de la mercantil, Apolonia . Que las trabajadoras se reúnan y comenten todo lo expuesto, que incluso puedan recoger sus quejas si les afecta, porque se recorte personal, sean menos en cada turno, se sientan desbordadas o vean una menor calidad en la alimentación o menor frecuencia en los baños de los residentes, es algo que no se les puede impedir, habiéndose acreditado que tanto Rafaela como Trinidad , expusieron a Constanza que solo eran dos personas para toda la Residencia el día 5.05.17.Es decir, desde el primer momento actuaron las trabajadoras honestamente, informando a la nueva dirección para que se tomaran medidas. Cambios en la organización y en las rutinas diarias de la Residencia, algunos de ellos, perfectamente perceptibles para los familiares de los residentes, que bien pudieron dirigir las quejas escritas expuestas en cuanto pasaron unos días desde el día 5.05.17 y se comprobaron las modificaciones efectuadas o escucharon a los familiares internos, lo que se hallaría desconectado de la reunión de las trabajadoras en casa de Rafaela .

No se puede achacar un perjuicio real o potencial a la trabajadora despedida, una genérica trasgresión de la buena fe contractual y deslealtad, cuando no se ha constatado que por la acción de Rafaela , la mercantil haya podido tener menor lucro, quejas de familiares o más inspecciones. pues no se ha determinado el nexo causal entre la reunión en casa de Rafaela , que esta pudiera ser la instigadora de la misma, y que movilizase al resto de empleadas a elaborar escrito, para, hipotéticamente, presentarlo ante quién fuera, para dañar a la sociedad que las da trabajo. Coinciden las fechas de las quejas de los familiares a los pocos días de comenzar Los Robles de Petra a operar en la antigua Residencia Virgen de la Paloma de Valmojado, siendo compatibles esas quejas, con lo manifestado por las testigos en juicio, acerca de los cambios operados. Al margen, de que la reuniónconspiradora, conocida por la dueña de la Residencia mucho tiempo después, se erige en el origen de todos los males acarreados a su sociedad. Males o perjuicios que tampoco se han probado.

Y todo ello, pasando de largo sobre la circunstancia de que la trabajadora ha sido despedida estando de baja en atención a que del grueso de acciones imputables a Rafaela , se tuvo conocimiento por la empresaria mucho tiempo después, y se trataría de hechos que ocurrieron antes de la baja médica. Llevaba desde 6.06.17 de baja médica, siendo despedida al enterarse la propietaria, Constanza de tal reunión que le cuenta Apolonia , sobre la base de que se imputan conductas que tuvieron lugar antes de producirse la baja médica, que, si bien, no invalidamos por esta situación como sería de rigor de ser la causa del despido esa invalidez temporal del trabajador, por discriminación y vulneración de DF, sí que también ponderamos como un elemento que pudo pesar en la empresaria para prescindir de Rafaela . Achacándose acciones previas a la baja, que volvemos a reiterar, no han quedado acreditadas.

SEXTO.-De conformidad con lo aquí expuesto, y con lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior resulta obligado declarar la improcedencia del despido llevado a cabo, con efectos de 10.10.2017, a tenor de lo establecido en el artículo 55.4 del E.T ., en relación con el artículo 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T , DT 5ª del RD 3/2012 respecto de la indemnización a percibir y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEPTIMO.-En cuanto a la reclamación de cantidad, la demandante desglosa en el Hecho 3º de la demanda, cantidades debidas en concepto de atrasos y finiquito; así detalla las actualizaciones de las nóminas entre octubre 2016 y septiembre 2017, suma las diferencias entre el salario neto abonado y el que debió percibir, resultando un total de 2.698,06 €, añadiendo el finiquito de 1030,37 €. Como doc. 3 de la demanda se facilitan nóminas de octubre 2016 a octubre 2017, salvo la de mayo. En acto de juicio reclama la cantidad de 2.286,49 € ya que durante el período de junio 2017 estaba de baja, realizando ajustes necesarios, estando julio y agosto abonado. Nos remitimos al FD 2º que acoge la excepción de litisconsorcio pasivo necesario para llamar al proceso de reclamación de cantidad a Joparc 2000 S.L primera empleadora, habiendo reconocido Los Robles de Petra S.L que debe septiembre 2017 y finiquito.

En la carta de despido se concedía a la trabajadora, el plazo improrrogable de cinco días para que proceda a la devolución de los haberes indebidamente percibidos como consecuencia de la comisión de un ilícito penal y que ascienden a 3.975,74 €. Indicando también la carta de despido que el salario correspondiente al mes de septiembre así como su finiquito, ha quedado retenido e imputado al resarcimiento de la anterior deuda. Siendo el nuevo saldo deudor por su parte de 2.190,26 €; abono que podrá efectuarse por medio de cheque conformado a favor de Los Robles de Petra S.L .

Ignoramos a que se refiere la carta de despido respecto a que la trabajadora deba haberes indebidamente percibidos por la comisión de un ilícito penal, desconociendo, sin que haya salido a colación en juicio, que exista un procedimiento penal abierto; reclamándose 3.975,74 €, reteniendo finiquito y salario de septiembre 2017 por esa deuda. Entendiendo que no se ha aclarado el origen y causa de la deuda supuestamente mantenida por la trabajadora con la mercantil, luego, difícilmente puede ser retenidos conceptos salariales en compensación, siendo algo completamente irregular e injustificado.

Dado que se eliminan las diferencias salariales interesadas cuando la relación laboral estaba vigente con Joparc 2000 S.L, entendemos se debe septiembre 2017, reconocido por la mercantil demandada en este procedimiento, y que en desglose aportado por la actora, se debía la mensualidad entera, en concreto de 755,11 €. Esta cantidad no ha sido impugnada por la parte demandada.

No habría lugar a finiquito al reconocerse la improcedencia del despido.

En cuanto a mayo 2017, comenzando a trabajar para Los Robles de Petra S.L el 5.05.17, se reclama 68,69 € de diferencia salarial (1036,07 - 967,38 €). La nómina de mayo 2017 no se aporta. Nada se reclama de Octubre 2017. En vista de todo lo actuado, sin perjuicio de lo que se pueda reclamar en procedimiento de cantidad, trayendo al proceso a Joparc 2000 S.L y a Los Robles de Petra S.L, tal y como se ha estructurado la reclamación de cantidad en el presente procedimiento, sólo podemos entender debido lo reconocido por la demandada, mes de septiembre 2017, debiéndose comprobar fecha exacta de la subrogación, y, la nómina de mayo 2017, en un eventual procedimiento sobre diferencias salariales.

Entendemos aplicable el 10% de interés por mora, tratándose de créditos estrictamente salariales, que han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET .

OCTAVO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

1.-Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Rafaela frente aLOS ROBLES DE PETRA S.L, sobre DESPIDO, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación, o bien le indemnice en la cuantía de 3.795,58 €.Advirtiendo a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

2.- Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Rafaela frente aLOS ROBLES DE PETRA S.L, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, condeno a la parte demandada a abonar la actora la cantidad de 755,11 € en concepto de mensualidad de septiembre 2017, más el 10% de interés por mora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss. de la LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.