Sentencia SOCIAL Nº 339/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00339/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 263/19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 292/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ
Recurrente/s:D. Rogelio
Abogado/a: D. Rogelio
Recurrido/s: D/Dª COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA
Abogado/a: D. JOSÉ MANUEL CORBACHO PALACIOS
Recurrido/s: CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ESPAÑA
Abogado/a: D. ÁNGEL MARTÍN AGUADO
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Trece de Junio de dos mil diecinueve
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 339 /19

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 263/19 , interpuesto por el Sr. LETRADO D. Rogelio contra
la sentencia número 494/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de BADAJOZ en el procedimiento
DEMANDA nº 292 /2018 seguido a instancia de la Recurrente, frente a COMISIONES OBRERAS DE
EXTEMADURA parte representada por el SR. LETRADO D. JUAN MANUEL CORBACHO PALACIOS ,
CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ESPAÑA , parte representada por el SR.
LETRADO D. ÁNGEL MARTÍN AGUADO , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. D. ª LAURA GARCÍA
MONGE PIZARRO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rogelio presentó demanda contra COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA , CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ESPAÑA , FISCALÍA DE BADAJOZ , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 494/2018 de fecha Diecisiete de Diciembre de Dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Rogelio prestó servicios para COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA. A estos efectos su antigüedad es de 01-06-1990, su categoría profesional de abogado y su salario de 2.400,90 euros mensuales (incluido p.p. extras).

SEGUNDO. En informe de vida laboral (doc. 58 exped. digital, folios 14 y ss, 80 y ss) aparece de alta en Régimen General: Del 01/06/1990 al 08/02/1995 por CONFEDRACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS. Del 09/02/1995 al 30/04/1998 por UNIÓN REGIONAL CCOO EXTREMADURA. Del 01/05/1998 al 28/02/2018 por UNIÓN REGIONAL CCOO EXTREMADURA.

TERCERO. El 1 de mayo de 2009 la UNIÓN REGIONAL CCOO EXTREMADURA y D. Rogelio celebraron un contrato de trabajo indefinido. Los servicios eran de 'especialistas en métodos didácticos y peda.' incluido en el grupo I, técnico de programas (doc. 158.06 exped dig).

CUARTO. El Sr. Rogelio ha desarrollado su actividad en CCOO EXTREMADURA apareciendo en las nóminas como: Sindicalista hasta el 30-04-2009 Técnico de programas del 1-05-2009 a 28-02-2013 Técnico de apoyo desde el 01-03-2013 hasta 30-06-2015 - Abogado desde el 01-07-2015 en adelante. Así aparecía en las nóminas: Nóminas de enero 2005, diciembre 2005, enero 2006, diciembre 2006, enero 2007, diciembre 2007, enero 2008, diciembre 2008, enero 2009: una antigüedad de 01-061990 y el grupo profesional sindicalista (doc. 2 prueba parte actora, fol. 82 y ss). Año 2008 como sindicalista y antigüedad 01-06-1990 (doc. 160.09 exped.

dig). Año 2009 como sindicalista y antigüedad 01-06-1990 hasta abril. En la nómina de mayo de 2009 aparece ya como técnico programas y antigüedad 01-05-2009 (doc. 161.09 expe dig). Años 2010, 2011, 2012 y hasta febrero de 2013 como técnico programas y antigüedad 01-05-2009 (doc. 162.09, 163.09, 164.09, 165.09 exped. dig). A partir de la nómina de marzo de 2013 aparece como técnico apoyo y antigüedad 0105-2009 (doc.

165.09 exped dig y 150 exped. dig.) y así se mantiene en el 2014 (doc. 166.09 exped. dig) y en el 2015 hasta junio.A partir de la nómina de julio 2015 aparece como abogado y antigüedad 01-05-2009 (doc. 167.09 exped.

dig.) y se mantiene en 2016, 2017 y 2018 (exped. 167.09, 169.09, 170.09 exped. dig.).

QUINTO. La antigüedad de los trabajadores de CC. OO fue objeto de discrepancia dando lugar a una serie de correos donde por ejemplo en septiembre de 2017 se recogía: 'compromiso de estudiar por parte de la empresa la antigüedad de aquellas personas que consideren que su antigüedad real no es la reflejada en las nóminas. Nos piden que las personas que se vean afectadas por esta anomalía se pongan en contacto con la RLT' (fol. 266).

SEXTO. El Sr.

Rogelio fue: Miembro de la Comisión Ejecutiva de la Unión Regional (III Congreso). Miembro de la Comisión Ejecutiva de la Unión Regional (IV Congreso, 1992). Miembro de la candidatura a la Comisión Ejecutiva de la Unión Regional (V Congreso). Secretario General de la Comisión Ejecutiva de la Unión Provincial de CCOO y Vocal de la Ejecutiva de la Unión Regional de Extremadura (VI Congreso, 1992) Secretario General de la Unión Provincial de CCOO de Cáceres (VII Congreso 1994, (testifical Sr. Abilio ). Secretaría de Acción Sindical de la Comisión Ejecutiva de la Unión Regional (2000) Responsable de la Secretaría de Desarrollo, Política Industrial y Sectorial de la Comisión Ejecutiva Regional (2004). Responsable del Área Técnica de Relaciones Laborales, Desarrollo y Empresas de la Comisión Ejecutiva (2009) (docs. 186-194 exped. dig.). Así resulta: En el III Congreso Regional de CCOO EXTREMADURA D. Rogelio formaba parte de la Comisión Ejecutiva de la UNIÓN REGIONAL (doc 186 exped. dig). En el IV Congreso de la UNIÓN REGIONAL DE CCOO DE EXTREMADURA celebrado en Mérida el 28 y 29 de marzo de 1992 (doc. 187 exped. digit.) el Sr. Rogelio aparecía en la candidatura a la Comisión Ejecutiva Regional y en la E. Regional. Formó parte de la candidatura a la Comisión Ejecutiva de la UNIÓN REGIONAL DE CCOO EXTREMADURA para el V Congreso (doc. 188 exped dig.). En el VI Congreso de la UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO de 4 de abril de 1992 de Cáceres aparece como Secretario General de la C. Ejecutivo U.P. y vocal ejecutiva U.R. Extremadura (dosc. 189 ex.

dig.). En el VII Congreso (Extraordinario) de la UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO DE CÁCERES de 25 de junio de 1994 fue elegido Secretario General (doc. 190 exped. dig.). En la reunión de la Comisión Ejecutiva de la U.R. DE CC. OO DE EXTREMADURA de 25 de mayo de 2000 al Sr. Rogelio le correspondía la secretearía de Acción Sindical (doc. 191 exped. dig). En el Acta de la Comisión Ejecutiva de CCOO DE EXTREMADURA extendida por la reunión celebrada en Alange el 17 de marzo de 2009 le fue adjudicada el Área Técnica de Relaciones Laborales, Desarrollo y Empresas (doc. 193 exped. digital). En el Acta de la Comisión Ejecutiva de la UNIÓN REGIONAL DE CCOO DE EXTREMADURA correspondiente a la sesión celebrada en Mérida el 26 de mayo de 2004 el Sr. Rogelio aparece como responsable de la Secretaría de Desarrollo, Política Industrial y Sectorial. (doc. 192 exped. digital). SÉPTIMO. Además, actuó: Como representante de Comisiones Obreras desde el 14 de octubre de 1992 hasta 22 de abril de 2016 ante el FOGASA (doc. 92 exped. digital).

Desempeñó el cargo de Vocal Titular de Relaciones Laborales de Extremadura en representación de CCOO de Extremadura desde el 11 de julio de 2000 hasta el 22 de enero de 2014 y desde dicha fecha hasta el 11 de julio de 2017 como Vocal Suplente. Y como Vocal de la Comisión Paritaria del ASEC-EX de Extremadura en representación del sindicato desde el 11 de julio de 2000 hasta el 11 de julio de 2017. Las cuantías devengadas en concepto de asistencia a las sesiones de dichos órganos eran liquidadas en la cuenta cuyo titular era el sindicato CCOO (doc. 130 exped. digital). - Como representante por Comisiones Obreras estuvo en el Consejo Económico y Social de Extremadura (Orden de 2 de marzo de 2009 publicada en el DOE 5 de marzo de 2009). - Fue nombrado miembro del Consejo Económico y Social de Extremadura en representación de las organizaciones sindicales pertenecientes al Grupo Primero en el año 1993 hasta el año 1994. Y posteriormente del 2000 hasta el 2014 (folios 19 y ss). - También aparecía D. Rogelio en EXTREMADURA AVANTE S.L. y en SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD ANÓNIMA (BORME) (doc. 6 prueba parte actora, doc. 150 exped. digital folios 5455). El trabajador percibió en los ejercicios 2002 hasta 2012 cantidades que se dan por reproducidas de asistencias y dietas de EXTREMADURA AVANTE S.L.U. y SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA S.A. (doc. 49 exped. digital). Las facturas eran emitidas por Unión Regional CC. OO Extremadura (doc. 50 exped. digital). OCTAVO. Disponía de tarjetas privadas de visita donde aparecía su nombre y donde se facilitaba un correo electrónico de CCOO: ccanelo@extremadura.ccoo.es (fol. 211). NOVENO. El 28 de abril de 2009 la Secretaria de Organización y Administración de CCOO en Extremadura certificó que D. Rogelio 'es trabajador por cuenta ajena de CCOO de Extremadura, con la categoría profesional de Secretario Técnico'; 'que las tareas inherentes a su responsabilidad y que consistan en la emisión de dictámenes, colaboración y asesoramiento técnico-jurídico, así como de su posible actuación ante los tribunales de justicia e instancias de la Administración de Justicia si fuera necesario por cuenta y en exclusiva de CCOO de Extremadura'. Dicha certificación se emitía en relación con su incorporación al Colegio de Abogados de Cáceres (doc. 4 prueba parte actora, doc. 150 exped. digital, fol. 98). DÉCIMO. Pasó en el año 2013 a asumir la responsabilidad jurídica de la zona Mérida y Almendralejo disponiendo de un despacho en cada una de las sedes con llave respectiva. Se procedió a cambiar las llaves de dichas sedes sin que se le hiciera expresa entrega de las nuevas. UNDÉCIMO. El art. 20 del 10ª Congreso CCOO de Extremadura establecía la incompatibilidad de los miembros de los órganos de dirección de CCOO de Extremadura con cualquier cargo o designación directa por parte del Gobierno del Estado, de la Junta de Extremadura, de sus organismos autónomos o empresas públicas e igualmente con 'dirigir y/o formar parte del consejo de administración u órganos de dirección o gestión de empresas, fundaciones, etc., cuyos fines sean los de colaborar o llevar a cabo actividades empresariales relacionas con las actividades y servicios del sindicado o dependientes de éste'. DUODÉCIMO. CCOO EXTREMADURA solicitó el 1 de diciembre de 2011 expediente de regulación de empleo (doc. 63 exped. digital). El 9 de diciembre de 2011 se autorizó la suspensión por un año de 9 contratos de trabajo, la suspensión por seis meses de 39 contratos de trabajo y la reducción de un tercio de la jornada de trabajo de 6 trabajadores durante un año en las condiciones pactadas en el Acta final del período de consultas de 5 de diciembre de 2011.Dichas medidas podían ponerse en práctica a partir del 1 de enero de 2012 extendiéndose como máximo hasta el 31 de diciembre de 2012.

DECIMOTERCEREO. En julio de 2015 se llevó a cabo una modificación de las condiciones laborales relativas al salario (doc. 159 exped dig). DECIMO

CUARTO. El 25 de abril de 2017 la Comisión Mixta del Servicio Jurídico de CCOO EXTREMADURA trató el tema de la 'Situación Asesoría Jurídica de Mérida. Tras el debate oportuno sobre este asunto, se concluye por parte de todas la federaciones presentes en la reunión, que es manifiesto y compartido la situación de disconformidad con el desarrollo del trabajo realizado por el responsable de la asesoría de esa comarca, y se solicita a los órganos de dirección de CCOO de Extremadura que se adopten las medidas que se entiendan oportunas para paliar esta situación, entendiendo por todas y todos las/los presentes que la solución adoptada se pueda desarrollar en un clima de negociación pactada con el fin de llegar a un acuerdo que pueda satisfacer a ambas partes' (doc. 176 exped. dig.). DECIMO

QUINTO. El 22/08/2017 el trabajador recibió de la empleadora el siguiente mensaje: 'Buenas tardes Rogelio , como quedamos en el mes de julio que para septiembre tenemos que haber resuelto el acuerdo sobre la rescisión del contrato, es por lo que te pido que pongas la cantidad que creas más acertada para el acuerdo ya que tengo que llevar una respuesta a la Comisión. Ya te comenté en las cuantías que nos podíamos mover. Un saludo'.

(doc. (doc. 21 parte actora, 150 exped. digital, fol. 247-248). Se barajaba la cifra de 20.000 euros y luego se subió a 25.000 euros (reconocido por CCOO DE EXTREMADURA). DECIMO

SEXTO. El 28-12-2017 hubo una reunión de todos los abogados ejercientes de CCOO Extremadura a la que no fue convocado el Sr. Rogelio . DECIMOSÉPTIMO. El 09-01-2018 el Sr. Rogelio realizó ante Notario un Acta de Manifestaciones en la que se recogía que desempeñaba tareas de asesoramiento jurídico tanto para afiliados como para no afiliados de CCOO Extremadura; que se encargaba de Mérida y Almendralejo en las sedes de Calle Avenida Juan Carlos I número 47 de Mérida y Plaza de Extremadura s/n de Almendralejo disponiendo de llaves; que el 6 de marzo de 2017 se llevaron a cabo elecciones a representantes de los trabajadores de CCOO-Extremadura sin que figurara como elector ni elegible en el censo; que no tuvo conocimiento del proceso y que le hubiera correspondido presidir la mesa por ser el trabajador de más antigüedad; que se le requirió la entrega de llaves de la sede de Almendralejo en el verano de 2017 por un cambio de sede sin que le fueran entregadas otras nuevas; que se le ofreció un despido convenido a lo que se opuso; que en septiembre de 2017 intentó acceder a la sede de Cáceres sita en calle Obispo Ciriaco Vicente sin éxito por haber cambiado las llaves; que su despacho fue ocupado por D. Hugo ; que en diciembre de 2017 recibió una llamada del responsable de Organización y Política Sectorial de CCOO Extremadura para que dejara de ocuparse de asuntos; que el 21 de diciembre de 2017 se llevó a cabo una reunión de todos los abogados ejercientes de CCOO Extremadura sin que fuera convocado; que el 5 de diciembre de 2017 intentó acceder a la sede de Mérida sin poder acceder por haberse cambiado las llaves y que al ser responsable de todos los expedientes judiciales de Mérida y Almendralejo y no tener acceso a los mimos declinaba toda responsabilidad (doc. 24 prueba parte actora, doc. 150 exped. dig, fol. 249.). DECIMOCTAVO. El trabajador fue despedido mediante carta fecha el 9 de febrero de 2018 del siguiente tenor: 'Ponemos en su conocimiento, conforme a lo establecido en el art. 52.c) en relación con el 51.1., ambos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET en adelante) que la Dirección de esta Organización se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo como abogado integrante del Servicio Jurídico de CCOO-Extremadura, por lo que se procederá a la extinción de la relación laboral que nos une con efectos de 28/02/2018 con fundamento en las causas económicas y de producción que a continuación se exponen: 1. Causas económicas: La cuenta de resultados del Servicio Jurídico de CCOO- Extremadura, del que Ud. forma parte, ha experimentado en los últimos años unos resultados económicos progresivamente negativos que han llegado a constituir un verdadero lastre para la Organización, estando en peligro la continuidad de dicho Servicio conforme, a continuación, se indica: Cuenta resultados S.J.

2015 2016 2017 Ingresos 352.554,96€ 251.255,43€ 186.809,23€ Gastos 523.726,24€ 425.387,43€ 468.727,07€ Resultado -171.171,28€ -174.132,00 -281.917,84€ Que acredita que en el corto espacio de dos años unas pérdidas ya significativas de 171.171,28€ se han incrementado en un 65 por ciento alcanzando en el año 2017 la cifra de 281.917,84€. Tales resultados que obligan a tomar la medida indicada de rescisión de la relación laboral de su contrato que supone un ahorro económico de 37.900,69 euros/año (costes salarios + SS) que, estimamos contribuirá, junto a otras medidas de contención de gasto a redimensionar el resultado negativo señalado.

Causas de producción. La situación económica negativa descrita en el Servicio Jurídico viene motivada entre otras causas, por un continuo descenso del número de asuntos que han venido ingresando en el Servicio Jurídico de CCOO-Extremadura conforme a continuación se describe: Año Nº asuntos Media/asesor 2014 832 104 2015 780 87 2016 647 72 2017 751 83 Descenso que obliga a adecuar el número de asesores a la realidad actual de evidente disminución de las cargas de trabajo por lo que se considera conveniente que los letrados de la Asesoría de Badajoz asuman la carga de trabajo de la Asesoría de Mérida con la supresión del puesto de trabajo de asesor que Ud. ocupaba. Es por lo anterior que, con base en los resultados económicos persistentemente negativos, en primer lugar, y el descenso continuo de actividad productiva del Servicio Jurídico de CCOO-Extremadura, en segundo, resulta obligado el redimensionamiento de la plantilla de la Asesoría Jurídica con la supresión de un puesto de trabajo de letrado que permita la viabilidad y continuidad de los servicios.

- Indemnización. Concurriendo por tanto las causas económicas y de producción que justifican el despido señalado previsto en el art. 52.c) en relación con el 51.1.ET , ponemos en su conocimiento que, conforme a lo establecido en el art. 53.1.b) del mismo texto legal , tiene Ud. derecho a la percepción de una indemnización por tal causa equivalente a veinte días de salario por año de servicio y con un máximo de doce mensualidades que asciende a 14.338,71€, cuantía que se le hace efectiva en la fecha del presente escrito en la cuenta de la que Ud. es titular, con independencia de la liquidación reglamentaria de sus haberes hasta el día de efectos de su despido. Para el cálculo de la citada indemnización se han tenido en cuenta los siguientes parámetros: 3.1. Antigüedad. En su relación con esta Organización se suceden dos etapas claramente diferenciadas y de distinta naturaleza jurídica. Una primera, por el período de 01/05/1998 a 30/04/2009 que dimana de su condición de miembro de la Comisión Ejecutiva Regional de CCOO- Extremadura elegida en los sucesivos Congresos Regionales como sindicalista. Tal condición de cargo electo le confiere una relación civil o asociativa ajena al carácter laboral ( sentencia, entre otras, de la Sala de lo Social del TSJ Extremadura nº 390/2014, de 15 de julio ) con esa Organización y, por tanto, no computable a efectos de antigüedad por despido. Una segunda relación, que se inicia con fecha 01/05/2009, una vez finalizada la anterior, en virtud de un contrato de trabajo de carácter indefinido como Especialista en Métodos Didácticos y Pedagógicos y que se continúa desde el 01/05/2013 como Técnico de Apoyo, ya en el Servicio Jurídico, pasando a la categoría de Abogado el 01/07/2015, categoría con la que continúa en la actualidad. Es, por lo antedicho, que la antigüedad a efectos del cálculo de su indemnización es la del inicio de esta segunda relación, esto es, la del 01/05/2009. 3.2. Salario regulador. El salario/día conforme a las retribuciones percibidas de 2.400,90 €/mes es de 80,03€/día, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. Tiene a su disposición en la Sede social la documentación acreditativa de los datos aportados en ese crédito. Así mismo, se pone en su conocimiento del derecho que le asiste para ausentarse de su puesto de trabajo durante seis horas semanales durante el período de preaviso para buscar nuevo empleo. Como conoce de sobra, por las conversaciones mantenidas, nos ha costado tomar esta determinación, pero nos obliga a ello la responsabilidad en el mantenimiento de los servicios que presta el sindicato y que se vería seriamente afectado de mantenerse la actual situación sin tomar las medidas correctoras necesarias. Reciba un cordial saludo. Fdo: Ceferino Secretaría de Organización CCOO Extremadura'. DECIMONOVENO. El 09-03-2018 el trabajador formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo al no haberle remitido la empleadora tras el despido el certificado de empresa (doc. 25 prueba parte actora, doc. 150 exped. digital, fol. 257 y ss).VIGÉSIMO. Datos económicos de CCOO EXTREMADURA: 2015 2016 2017 Ingresos de la actividad propia 1.718.009,15 1.866.793,45 1.834.938,06 Gastos de personal -1.267.069,31 -1.269.778,21 -1.298.259,22 Resultado de explotación 256.219,73 102.934,49 85.202,99 Resultado del ejercicio -7.410,55 6.840,35 27.169,96 VIGESIMO
PRIMERO. CC.OO EXTREMADURA recibió subvenciones del SEXPE entre los años 2014 y 2017 y de la Junta de Extremadura en cantidades variables según informes respectivos que se dan por reproducidos (doc. 123 exped. digital.). Consta renuncia en el año 2014 de subvención concedida por resolución de 5 de diciembre de 2014 para planes formativos. VIGESIMO

SEGUNDO. CCOO dio de alta dos nuevas líneas móviles. El 21-12-2016 a la abogada de la asesoría de Don Nemesio El 20-01-2017 al abogado de la asesoría de Badajoz (folios 262 y ss, doc. 27 y 28 prueba parte actora, doc. exped. dig).

VIGESIMO

TERCERO. D. Prudencio remitió un correo electrónico a diversas personas con correo de cc.oo.es fechado el 06-07-2018 12:52 en que les informaba: 'Buenas tardes.La baja por IT de nuestro compañero Salvador provoca que tenga que hacerme cargo de los asuntos que estaba tramitando para los SSJJ de Badajoz. En consecuencia, me veo obligado a suspender las consultas que venía atendiendo en Mérida y Zafra.

Resulta imprescindible la incorporación inmediata de Adoracion como abogada a la plantilla de los SSJJ para que se haga cargo de los asuntos de ambas localidades, para lo que contará con el apoyo que podemos prestarle mi compañera Alicia y yo. No veo otra solución a un problema estructural que vengo anunciando desde enero y que en este momento convierte la situación de los SSJJ en insostenible. Espero que se pueda resolver cuanto antes dicha contratación, por el bien del sindicato (doc. 29 prueba parte actora, doc. 150 exped. digital, fol. 264): VIGESIMO

CUARTO. En CCOO EXTREMADURA se llevó a cabo un proceso electoral para la elección de representantes de los trabajadores en la empresa. El 1 de marzo de 2017 se constituyó la mesa electoral indicando en el Acta de Constitución que se constituía en Mérida y como datos del centro de trabajo: CCOO Extremadura, Avda. Juan Carlos I, 47, municipio de Badajoz, provincia de Badajoz.

En el Acta de Escrutinio de 6 de marzo en los datos del centro de trabajo figura Mérida y aparece un total de 45 votos para los 6 candidatos. En el apartado 4 sobre 'trabajadores del centro de trabajo' se contabilizan 36. Y en el apartado 5 aparecen 36 electores y 20 votantes. En el apartado 6 en votos aparecen 27. En el apartado 7 el sumatorio de los votos que allí quedan reflejados es de 45 (doc. 42, doc. 16-150 exped. dig, 199 exped.

digital, folios 3 y ss). En el Censo Electoral CCOO Extremadura aparecían 22 trabajadores. Al parecer hubo reclamaciones y quejas porque faltaba gente y se produjo una rectificación desconociéndose el listado final (testifical). El Sr. Rogelio no figuraba en ese el censo electoral (doc.16 parte actora, 150 exped. digital). No se le remitió correo electrónico con el Acta de constitución de la mesa, calendario de las elecciones y censo (doc. 20 parte actora, 150 exped, digital). Con posterioridad, en diciembre de 2017, se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores en el centro de trabajo CCOO de Cáceres calle Obispo Ciriaco Benavente 2. La mesa se constituyó el 18-12-2017 y el Ata de Escrutinio se realizó el 19-12-2017 con 8 votos.

En la cuenta de cotización NUM000 de la UNIÓN REGIONAL CCOO EXTREMADURA figuraba D.

Rogelio con la categoría de abogado y antigüedad 01-05- 2009. El número total de trabajadores era de 8 (doc 199 exped. digital). VIGESIMO

QUINTO. El trabajador cursó situación de incapacidad temporal el 25-09-2017.

El diagnóstico era 'PERTURBACIÓN PSICOMOTORA PREDOMINANTE espasmos involuntarios latigazos'.

Se fueron emitiendo partes de confirmación que inicialmente indicaban que el proceso sería corto luego medio y luego largo. Se encuentra en seguimiento por el Equipo de Salud Mental de Cáceres y de neurología (doc. 15 prueba parte actora, doc. 150 exped. digital, fol. 212 y ss). VIGESIMO

SEXTO. El 28-12-2017 CCOO se puso en contacto con el trabajador con el fin de que no asumiera asuntos (no controvertido).

VIGESIMOSÉPTIMO. Con fecha 09-02-2018 se le remitió al trabajador un correo electrónico indicándole que le lunes de carnaval habría jornada continua de 8:00 a 15:00 el lunes de carnaval (doc. 150 exped.

dig.doc. 30). VIGESIMOCTAVO. CCOO disponía de un modelo de 'contrato de arrendamiento de servicios jurídicos, régimen de iguala' por medio del cual se contrataba a asesores jurídicos en esa modalidad que se le hizo llegar al trabajador (fol. 204 y ss). VIGESIMONOVENO Es aplicable el Convenio colectivo del personal asalariado al servicio de la Comisión Ejecutiva Confederal Sindical de Comisiones Obreras (BOE de 19 de enero de 2016.) y el VI Convenio Colectivo para el personal de CCOO de Extremadura (DOE de 20 de julio de 2016). TRIGÉSIMO. CCOO dispone: Estatutos CCOO de Extremadura Estatutos de la Confederación Sindical de CCOO Reglamento sobre medidas disciplinarias a las personas afiliadas a la CS de CCOO - Código de conducta. Protocolo del Servicio Jurídico. Reglamento del Servicio Jurídico de CCOO de Extremadura Reglamento de Funcionamiento de la Comisión Mixta del Servicio Jurídico de CCOO Extremadura TRIGÉSIMO
PRIMERO. La CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO tiene cuenta de cotización propia y personalidad jurídica. TRIGÉSIMO

SEGUNDO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores. Está afiliado a la Confederación Sindical de CC.OO. TRIGÉSIMO

TERCERO. El día 22 de marzo de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación por DESPIDO ante la UMAC (Unidad de Mediación,Arbitraje y Conciliación) que se celebró el día 16 de abril de 2018 con el resultado de SIN AVENENCIA en cuanto a COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA y de INTENTADO Y SIN EFECTO en cuanto a CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ESPAÑA.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo la demanda formulada por D. Rogelio contra COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA y contra la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS en su petición subsidiaria desestimándola en la principal de nulidad. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a COMISIONES OBRERAS EXTREMADURA a que, a su opción readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (28-02-2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 78,93 euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 77.256,36 euros.' La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante. En ejecución de sentencia deberá tenerse en cuenta para el caso de que se opte por la readmisión la situación de incapacidad temporal del trabajador para el descuento correspondiente respecto de los salarios de tramitación. Y para el caso de que se opte por la indemnización deberá descontarse la cantidad ya percibida por tal concepto.Absuelvo a la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS de todos los pedimentos contra la misma dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Rogelio interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Siete de Mayo de Dos mil diecinueve .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz , que estima parcialmente la demanda interpuesta por don Rogelio frente a Comisiones Obreras Extremadura, declarando improcedente el despido del trabajador y condenando a la demandada a optar entre readmitirle, en las mismas condiciones en que venía prestando servicios, o abonarle la indemnización de 77.256,36 euros, y la desestima frente a la codemandada, Confederación Sindical de Comisiones Obreras, recurren el demandante y la demandada condenada en suplicación, alegando el primero, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS , la vulneración de los artículos 24 de la Constitución , 97.2 de la LRJS y 209 de la LEC interesando ambos recurrentes, en base al artículo 193.b) de la LRJS , la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada y denunciando, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la infracción, por tal sentencia, de los artículos que citan en sus respectivos escritos.



SEGUNDO: Comenzando con el primer motivo del recurso interpuesto por el trabajador, amparándose el mismo en el artículo 193.a) de la LRJS , alega la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 209 de la LEC, en relación con el 24 de la Constitución .

Debemos reprochar al recurrente, en primer lugar, el hecho de no solicitar, en el suplico de su recurso, la nulidad de la sentencia que pretende en el primer motivo del mismo.

Además, dicho primer motivo no puede prosperar, como a continuación veremos.

Comienza tal motivo el recurrente afirmando que no pretende buscar 'una especie de error constante en la valoración de la prueba' y 'forzar una nueva valoración total o distinta de las pruebas practicadas por la juzgadora a quo', indicando que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el 117.3 de la Constitución otorgan la función de enjuiciar en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Aunque no lo indica claramente, al menos en esta introducción de su primer motivo, reconoce el recurrente que la tarea de la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a los Jueces de instancia, puesto que, habiendo presenciado, en virtud del principio de inmediación, su práctica, son quienes se hallan en una mejor posición para afrontarla.

Efectivamente, no puede pretenderse, como reiteradamente venimos afirmando, que a través de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, se realice una nueva valoración de la prueba practicada en un procedimiento, que lleve a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el juzgador de instancia.

Únicamente puede lograrse la revisión de alguna de tales conclusiones, reflejadas en el relato fáctico de una resolución, con sujeción a los requisitos exigidos para fundamentar el motivo de suplicación reflejado en el artículo 193.b) de la LRJS , del que más adelante trataremos.

Pues bien, hecha esta introducción, pasa el recurrente a invocar el principio de inversión de la carga de la prueba en aquellos supuestos en los que se alegue vulneración de derechos fundamentales (sin citar, por cierto, precepto alguno que lo recoja) y a criticar, a partir del mismo, la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, reiterando a continuación los hechos expuestos en su demanda y alegando que los mismos debieron considerarse probados.

No pudiendo entrarse, como se ha indicado, a valorar nuevamente la prueba practicada en el procedimiento, conforme pretende el recurrente, lo único que puede enjuiciarse a través de este motivo de suplicación es si la sentencia de instancia adolece de la insuficiencia fáctica por el mismo invocada.

El artículo 97.2 de la LRJS dispone que 'la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

En cumplimiento de tal precepto, la sentencia recurrida refleja en el relato de hechos probados de manera detallada cuáles de las circunstancias invocadas por las partes para justificar sus pretensiones entiende acreditadas. Complementa además tal relato fáctico con diversas afirmaciones con el mismo valor contenidas en su fundamentación jurídica.

Los hechos probados contenidos en la sentencia ahora impugnada sostienen suficientemente la decisión adoptada en la misma, de rechazar la pretensión de nulidad del despido y estimar la de improcedencia.

Además, en los fundamentos de derecho de su resolución, expone la magistrada de instancia, de manera igualmente detallada, los medios de prueba de los cuales se desprenden los hechos probados, las razones por las cuales no considera acreditados otros hechos alegados por las partes y las razones por las cuales adopta la decisión reflejada en el fallo.

Ni siquiera puede hacerse reproche alguno en relación con la aplicación de las normas reguladoras de la carga de la prueba, que como se ha dicho, no han sido identificadas por el recurrente. Y ello porque, para que opere dicha inversión, no basta alegar la vulneración de derechos fundamentales, sino que resulta necesario acreditar la concurrencia de indicios de tal vulneración, justificando adecuadamente la sentencia hoy impugnada la falta de tales indicios.

Por ello, no apreciándose vulneración de norma o principio alguno de naturaleza procesal, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por el trabajador.



TERCERO: Pasamos, a continuación, a estudiar los motivos amparados en el artículo 193.b) de la LRJS .

Para que las revisiones fácticas interesadas al amparo de dicho precepto puedan prosperar, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de varios requisitos: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

A la luz de tales exigencias deben estudiarse las revisiones fácticas instadas por ambos recurrentes.



CUARTO: Comenzando con el motivo de revisión fáctica integrado en el recuso interpuesto por don Rogelio (motivo segundo), solicita el mismo en primer lugar la modificación del hecho probado segundo de la sentencia impugnada, relativo al informe de vida laboral del trabajador.

Tal documento, que es el único en el que el recurrente fundamenta la modificación que interesa es precisamente en el que se ha basado la juzgadora de instancia para redactar el contenido del hecho probado segundo de su resolución, sin que se alegue ni justifique error alguno en que la misma haya incurrido.

Además, de tal documento no se desprende inequívocamente, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 : 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa') la modificación interesada.

Por último, cabe señalar que, como reconoce el propio recurrente, la revisión propuesta resulta absolutamente intrascendente. El relato fáctico de la sentencia recurrida refleja los datos relativos a la vida laboral del trabajador a efectos de determinar su antigüedad en el sindicato demandado, para calcular la indemnización por despido, a lo cual nada aporta la modificación pretendida por el recurrente, que debe, conforme a todo lo indicado, desestimarse.

En el segundo apartado del motivo segundo de su recurso, interesa el trabajador la adición al relato fáctico de la sentencia impugnada de un nuevo hecho probado relativo a una modificación, durante el año 2013, de sus condiciones retributivas, y a la percepción de determinadas cantidades que no figuraban en sus hojas de salarios.

Fundamenta tal adición en las hojas de salarios de los meses de febrero de 2013 y marzo de 2013 y en los justificantes de ingresos bancarios aportados por el trabajador, obrantes a los folios 140 a 198. De tales documentos, nuevamente, no se desprende inequívocamente la modificación interesada, que debe también desestimarse.

En el tercer apartado de su motivo segundo, solicita el trabajador la supresión del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, no fundamentándola, no obstante, en prueba documental o pericial alguna, por lo que debe desestimarse.

En el cuarto apartado del mismo motivo, interesa el trabajador la supresión del hecho probado quinto, fundamentándola, no en una prueba documental o pericial de la cual se desprenda, sino en la consideración de que los medios probatorios de los que la magistrada de instancia extrae el contenido del mismo no son suficientes para justificarlo (en otras palabras, que no se ha practicado en el procedimiento prueba suficiente de los hechos que ahora se pretenden suprimir). La fundamentación de una revisión fáctica en la falta de prueba, o prueba negativa ha sido, como ya se ha indicado, reiteradamente rechazada por la jurisprudencia.

Por ello, debe desestimarse también tal pretensión.

En el quinto apartado de su motivo segundo, pretende el recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, relativo a las tarjetas de visita del demandante. Fundamenta la modificación que propone en las propias tarjetas de visita, de las cuales no se desprende la misma (que las tarjetas eran privadas como consecuencia de no disponer de tarjetas corporativas). Por ello, debe desestimarse también tal pretensión.

En el sexto apartado, solicita el trabajador la modificación del hecho probado décimo de la sentencia recurrida, pretendiendo reflejar en el mismo, como consecuencia de la imposibilidad de acceso a las sedes en las que prestaba servicios, la imposibilidad de acceder a su despacho profesional y a los expedientes judiciales de los usuarios, de los que era responsable integral, salvo en horario de oficina.

Tal modificación no se desprende inequívocamente, al igual que en las pretensiones anteriores, del único documento citado para ampararla: Sistema Integrado de Gestión de Información Sindical de la Confederación Sindical de CC.OO, por lo que debe desestimarse.

En el séptimo apartado, interesa don Rogelio la modificación del hecho probado decimotercero de la sentencia impugnada, relativo a la modificación, operada en 2015, de las condiciones laborales relativas al salario del trabajador.

Fundamenta la modificación que propone únicamente en documentos que han sido ya valorados por la Magistrada de instancia, sin que se ponga de manifiesto error alguno en que la misma haya incurrido en tal valoración. Por ello, debe desestimarse tal pretensión.

Por último, solicita este recurrente la modificación del hecho probado vigesimocuarto de la sentencia recurrida, relativo al proceso electoral seguido en CC.OO Extremadura en marzo de 2017, fundamentando, nuevamente su pretensión, en documentos ya valorados por la Magistrada de instancia.

Conforme a lo visto, el motivo segundo del recurso interpuesto por el trabajador debe ser desestimado en su totalidad.



QUINTO: Entrando ahora a conocer los motivos de revisión fáctica formulados por Comisiones Obreras Extremadura, interesa la misma, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, en lo relativo a la antigüedad del trabajador.

Fundamenta tal pretensión en el contrato indefinido celebrado entre el demandante y el sindicato en fecha 1 de mayo de 2009, al que ya se refiere la Magistrada de instancia en su relato fáctico, así como en el documento 1 de la prueba aportada por el actor.

Además de haber sido ambos documentos valorados ya por la Magistrada de instancia, no se desprende de los mismos inequívocamente la modificación interesada: el hecho de que en tal fecha se celebrase un contrato de trabajo entre las partes y se produjese un cambio de categoría y una nueva alta del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social no excluye la concurrencia, con anterioridad, entre ambos, de relación laboral que deba tenerse en cuenta a efectos de antigüedad.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por CC.OO.

En el segundo motivo, pretende tal recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, relativo a las tarjetas de visita del demandante, fundamentando tal revisión en las propias tarjetas, que han sido valoradas por la Magistrada de instancia, sin que se justifique error alguno en que la misma haya incurrido en tal valoración.

Por ello, debe desestimarse también el segundo motivo del recurso interpuesto.

En el tercer motivo, solicita esta recurrente la modificación del hecho probado vigésimo de la sentencia recurrida, relativo a los datos económicos de CC.OO. Extremadura.

Alude, para fundamentar tal revisión, a los documentos obrantes al folio 728, 698 y 670 (reverso) de las actuaciones, que han sido valorados ya también por la Magistrada de instancia y de los cuales no se desprende inequívocamente el texto que se pretende incorporar.

Por ello, debe desestimarse el tercer y último motivo de revisión fáctica del recurso interpuesto por CC.OO.



SEXTO: Entrando en los motivos de censura jurídica, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y siguiendo un orden lógico, de acuerdo con la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, comenzamos con el primero de los alegados por CC.OO (motivo cuarto de su recurso), en el que denuncia la infracción de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1 y 2 de la LRJS y con el VI Convenio Colectivo del personal de Comisiones Obreras Extremadura.

Alega el recurrente que, a la hora de determinar la antigüedad de don Rogelio , deben diferenciarse dos periodos en su prestación de servicios en el sindicato: - El primero de ellos, desde el 1 de junio de 1990 hasta el 30 de abril de 2009, durante el cual, la relación existente entre las partes no puede considerarse de naturaleza laboral, habiendo ocupado el actor sucesivos cargos representativos en el sindicato, como se refleja en los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia impugnada.

- El segundo, desde el 1 de mayo de 2009 hasta su despido, durante el cual, la relación sí debe considerarse de naturaleza laboral, en virtud del contrato de trabajo indefinido suscrito en tal fecha, 1 de mayo de 2009.

Efectivamente, consta en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada (hechos sexto y séptimo) que el demandante ocupó diversos cargos de representación en el sindicato (miembro de la Comisión Ejecutiva Regional, Secretario General de la Comisión Ejecutiva de la Unión Provincial, Vocal de la Ejecutiva, Secretario de Acción Sindical y de Desarrollo, Política Industrial y Sectorial) y que además, actuó como representante del mismo ante el FOGASA, como Vocal de Relaciones Laborales de Extremadura y de la Comisión Paritaria del ASEC-EX, en el Consejo Económico y Social de Extremadura, en Extremadura Avante, S.L. y en Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura, S.A.

El ejercicio de funciones de representación, unido al hecho de que el contrato de trabajo escrito data del 1 de mayo de 2009 es lo que lleva al demandado a negar la antigüedad anterior a tal fecha, considerando que en el periodo anterior, la actividad del actor debe entenderse meramente representativa y no laboral.

No obstante, parte de estas funciones representativas se ejercieron no solo durante el primer periodo, sino también durante el segundo, una vez celebrado por escrito el contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como técnico de programas (el 1 de mayo de 2009).

Así, las funciones de representación ante el FOGASA se mantuvieron hasta el 22 de abril de 2016; el cargo de Vocal de Relaciones Laborales de Extremadura en representación del sindicato se ostentó hasta el 11 de julio de 2017 y el de Vocal de la Comisión Paritaria del ASEC-EX, hasta la misma fecha; la representación del sindicato en el Consejo Económico y Social se inició en 2009; fue miembro del Consejo Económico y Social de Extremadura hasta el año 2014 y actuó en Extremadura Avante, S.L. y en Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura, S.A. al menos hasta 2014.

Además, del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que el trabajador figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de forma ininterrumpida desde el 1 de junio de 1990, inicialmente por la Confederación Sindical de CC.OO. y después por la Unión Regional, y que en las nóminas hasta abril de 2009, se reconocía una antigüedad de 1 de junio de 1990. Estos dos hechos constituyen, como se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, una apariencia de laboralidad.

Como también se pone de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de tal sentencia, al menos en el periodo de 1994 a 2004, el actor realizaba funciones de atención al afiliado, emisión de preavisos y de permisos electorales y actuaba sujeto al horario y a las directrices de los superiores de la Unión Regional.

Estas circunstancias fueron manifestadas por un testigo, pero el hecho de que la juzgadora de instancia las recoja en su fundamentación jurídica implica que las considera probadas.

Por último, en fecha 28 de abril de 2009, la Secretaría de Organización y Administración de CC.OO.

en Extremadura emitió una certificación en la que reconocía que el actor era trabajador por cuenta ajena del sindicato, encuadrándole en la categoría de Secretario Técnico y reflejando actividades jurídicas ('emisión de dictámenes, colaboración y asesoramiento técnico-jurídico y posible actuación ante los tribunales de justicia e instancias de la Administración de Justicia') idénticas a las que realiza un abogado.

Todos estos datos deben integrarse en el marco del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , que presume existente un contrato de trabajo 'entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel' y del artículo 1 del mismo texto legal , que define el contrato de trabajo como aquel en virtud del cual una persona se obliga a prestar servicios por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra persona (física, jurídica o comunidad de bienes), que los recibe a cambio de una remuneración.

A pesar de no existir contrato de trabajo escrito previo al 1 de mayo de 2009, concurren indicios de prestación de servicios en régimen de ajenidad y dependencia, como son: - Alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

- Percibo nóminas, en las que se reflejaba como antigüedad la de 1 de junio de 1990.

- Sometimiento a horario y a las directrices del sindicato.

- Realización de funciones idénticas o similares a las que prestó cuando ya se había celebrado el contrato de trabajo, certificadas por el sindicato, junto con la existencia de relación laboral, previamente a la celebración de tal contrato.

Además, como se ha indicado, el desempeño de funciones de representación del sindicato se mantuvo con posterioridad al 1 de mayo de 2009.

Cita la resolución hoy recurrida la STS de 7 de julio de 2005 (rcud. 2854/2004 ). En la misma, afirma el Alto Tribunal: 'El primer dato a tener en cuenta es que las partes formalizaron sucesivos contratos de trabajo entre 1997 y 2001, con expresión de su objeto, de la categoría reconocida al actor en el ámbito laboral y de la retribución, así como el hecho del alta de éste en la Seguridad social durante la vigencia de aquéllos. Asimismo en la comunicación del cese, efectuada el 24 de septiembre de 2002, se hace explícita referencia al carácter laboral de la relación existente inter partes, al afirmar la finalización del 'contrato temporal suscrito con esta empresa' y a la extinción, a todos los efectos legales, de 'su relación laboral con la citada empresa'.

La simultaneidad de estos contratos con el ejercicio de los cargos de responsabilidad, ya reseñados, en el Sindicato no afecta de suyo al carácter laboral de la relación contractual establecida ya que, como correctamente se razona en la sentencia de contraste sobre cuestión similar, ni hubo acuerdo de las partes sobre tal extremo, ni el desempeño de tales cargos constituye causa lícita de extinción del contrato de las que contempla el art. 49 ET , ni cabe entender tampoco que el ejercicio de tales cargos suponga una situación forzosamente incompatible con la relación de trabajo de modo que extinga esta última por novación ( art. 1204 del Código Civil ).

Afirma la parte demandada y recurrida que los mencionados contratos de trabajo se firmaron para hacer presente una mera apariencia de relación laboral con el fin, fundamentalmente, de procurar la protección al actor en el marco de la Seguridad Social. Esta tesis, mantenida procesalmente por la parte demanda, va contra sus propios actos y supone, al mismo tiempo, el reconocimiento de una actuación fraudulenta en el marco del Derecho material. Se trata, por ello, de una tesis que necesita, para que prospere en el proceso, de una efectiva prueba sobre el particular que, desvirtuando los efectos propios de los datos a que antes se ha aludido, sobre existencia de relación laboral, acredite que la única y propia actividad realizada por el actor fue la relacionada con sus cargos orgánicos como miembro de la Comisión Ejecutiva de la Federación y como responsable de la Unión Local de Arroyo de la Miel. Tal prueba no se ha producido en absoluto'.

Pues bien, en el presente caso, al igual que en el tratado por el Tribunal Supremo, no ha acreditado el sindicato que, con carácter previo al 1 de mayo de 2009 , en un periodo en el cual el trabajador estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando ya servicios para el sindicato, y en el que el propio sindicato certificó la existencia de una relación por cuenta ajena, realizase exclusivamente funciones relacionadas con sus cargos representativos. Más bien al contrario, como se ha señalado, ha resultado probado que realizó otras funciones, idénticas a las que continuó ejerciendo con posterioridad a la celebración, por escrito, del contrato de trabajo.

Por ello, la relación debe considerarse de naturaleza laboral desde su inicio y reconocerse la antigüedad del demandante desde el 1 de junio de 1990.

Procede, así, la desestimación del motivo cuarto del recurso interpuesto por CC.OO.

SÉPTIMO: El trabajador, por su parte, en el tercer motivo de su recurso, alega la infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución, en relación con el 1.5 , 4.c ) y 17 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y con el 12 y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Alega el mismo que el despido debió considerarse nulo por vulnerar sus derechos a la igualdad y no discriminación y a la libertad sindical.

Como fundamento de la vulneración del primero de tales derechos alega que, como se desprende del relato fáctico de la sentencia impugnada, el demandante no fue convocado a una reunión de los Abogados que prestaban sus servicios para la demandada.

En relación con ello, debemos indicar que el recurrente parece estar tratando de justificar el carácter discriminatorio no de la decisión extintiva de su contrato de trabajo, sino de la de no convocarle a la reunión de abogados celebrada (indica que la sentencia no 'deja caer una nota sobre si la demandada justificó objetiva y razonablemente esta decisión (de no convocarle a la reunión)...').

No alega el mismo, ni se desprende del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que don Rogelio haya sido tratado de manera distinta, en relación con la extinción del contrato de trabajo, respecto de otros trabajadores del sindicato, ni que su despido se haya basado en sus propias circunstancias o condiciones personales, de modo que pueda considerarse discriminatorio.

Lo mismo cabe decir respecto de la vulneración del derecho a la libertad sindical. Tal y como está planteado el recurso, lo que don Rogelio considera vulnerador de tal libertad no es la decisión de extinción de su contrato de trabajo, sino su exclusión de las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas en marzo de 2017, decisión que no se cuestiona en el presente procedimiento, que versa exclusivamente sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido.

Tal decisión extintiva, adoptada casi un año después del procedimiento electoral citado, no puede considerarse vinculada con el mismo, ni se alega causa alguna que haga sospechar que la misma obedeció a una voluntad de vulnerar la libertad sindical del actor.

No considerándose, por tanto, que el despido vulnere el derecho a la igualdad y no discriminación del actor, ni tampoco su libertad sindical, y siendo los preceptos reguladores de tales derechos los únicos que considera infringidos el recurrente, debe desestimarse el recurso por él interpuesto.

OCTAVO: Volviendo al recurso formulado por CC.OO., denuncia el mismo en su motivo quinto la infracción del artículo 52.c ) en relación con el 51.1 y el 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

Considera este recurrente que, acreditada una tendencia negativa en la evolución de los servicios jurídicos de la organización CC.OO. Extremadura, entre 2015 y 2017, debieron entenderse justificadas las causas económicas y productivas invocadas para justificar el despido, y razonable el mismo.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , al que se remite el 52.c), dispone que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

Como refleja ya la sentencia ahora impugnada, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de enero de 2008 , 21 de julio de 2003 , 19 de marzo y 13 de febrero de 2002 ) viene considerando que tales causas económicas únicamente pueden ser apreciadas en el ámbito de la empresa o unidad económica de producción, no en un sector concreto de actividad de la misma, como son los servicios jurídicos del sindicato.

Pues bien, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que es el único del que puede partirse, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, a la hora de enjuiciar la posible infracción de preceptos sustantivos o pronunciamientos jurisprudenciales, se desprenden (hecho vigésimo) unos datos económicos de CC.OO. Extremadura favorables y de recuperación (resultados de los ejercicios 2015, 2016 y 2017: -7.410,55, 6.840,35 y 27.169,96 euros, respectivamente) que no pueden justificar un despido objetivo.

En cuanto a las causas productivas, el citado artículo 51.1 indica que concurren 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Las mismas, conforme a la citada jurisprudencia sí que pueden apreciarse en un ámbito inferior a la empresa.

No obstante, en el presente caso, no considera la resolución recurrida acreditado el descenso del número de asuntos ingresados en los años 2015 a 2017 en el servicio jurídico de CC.OO Extremadura ni la media por asesor alegadas en la carta de despido.

Lo que sí figura probado es que en diciembre de 2016 y enero de 2017, se dieron de alta dos nuevas líneas móviles a dos abogados de la asesoría de Don Nemesio y Badajoz, y que en julio de 2018, otro Letrado del sindicato, don Prudencio informó por correo electrónico al mismo de la situación insostenible de los servicios jurídicos por falta de personal.

Por ello, tampoco puede considerarse acreditada la concurrencia de las causas productivas alegadas, por lo que el despido se estima adecuadamente calificado como improcedente.

NOVENO: El sexto y último motivo del recurso interpuesto por CC.OO., en el que el mismo denuncia la infracción de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores , la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y los artículos 110.1 , 122.3 y 123.2 de la LRJS , debe ser también desestimado.

El mismo se fundamenta en que la indemnización calculada por la sentencia recurrida es incorrecta, debiendo la misma haber tomado como referencia la antigüedad de 1 de mayo de 2009 y no de 1 de junio de 1990 .

Como se expuso en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, la antigüedad tomada en consideración para el cálculo de la indemnización por despido por la sentencia hoy impugnada es correcta, razón por la cual, como se ha indicado, el citado motivo sexto del recurso interpuesto por CC.OO. debe ser desestimado sin más razonamientos.

DÉCIMO: Siendo el trabajador beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por la interposición de su recurso, a pesar de su desestimación.

Sí procede la condena a CC.OO. Extremadura al abono de las costas derivadas de su recurso, incluidos los honorarios del Letrado de la impugnación hasta un importe máximo de 300 euros, dada su desestimación y que el sindicato no actúa en el presente procedimiento en defensa de intereses colectivos de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos interpuestos por la representación de don Rogelio y de CC.OO.

Extremadura frente a la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz , en los autos seguidos a instancia del citado don Rogelio frente a CC.OO Extremadura y a la Confederación Sindical de CC.OO., y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la CC.OO.

Extremadura al abono de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del Letrado de la impugnación, hasta un importe máximo de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0263 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.