Sentencia SOCIAL Nº 339/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0056260
Procedimiento Recurso de Suplicación 938/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 1331/2017
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 938/18
Sentencia número: 339/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 938/18 formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la
Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18-6-18, dictada por
el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 1331/17, seguidos a instancia de Dª
Tomasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (antecedentes no debatidos).- Dª. Tomasa , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 25-7-17 que revisa y anula el grado de IPT que le había concedido la resolución de 20-6-16, con base en las siguientes secuelas: Fibromialgia, lumbalgia irradiada a MII, dolor interescapular.

Cefalea de perfil tensional. Gastritis antral activa, hernia hiatal con Barret c0m1 y esofagitis a trastorno adaptativo mixto. Nódulos pulmonares estables en seguimiento por neumología.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

En concreto se ha manifestado acuerdo expreso por ambas partes en el juicio, con la cuantía de la base reguladora de 533'44 euros y con la fecha de efectos de 1-8-17, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan. Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 17-10-17, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: Fibromialgia, lumbalgia irradiada a MII, dolor interescapular. Cefalea de perfil tensional. Gastritis antral activa, hernia hiatal con Barret c0m1 y esofagitis a trastorno adaptativo mixto. Nódulos pulmonares estables en seguimiento por neumología.

Tales secuelas le suponen limitaciones para: Esfuerzos físicos intensos y moderados mantenidos. Carga, levantamiento y transporte de objetos pesados. Posturas forzadas y movimientos repetidos de columna lumbar. Movimientos de tipo repetitivo y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición.



TERCERO (profesión habitual).- La profesión habitual de referencia es la de limpiadora, que conlleva la realización de las tareas recogidas en su profesiograma y que se tienen por reproducidas. Tareas, que para su realización tiene requerimientos de actividad y esfuerzos a nivel moderado'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda formulada por Dª. Tomasa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación de pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 533'14 euros y con la fecha de efectos de 1-8-17.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12-9-18, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6-3-19 señalándose el día 20-2-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra sentencia que estimó la demanda formulada por Doña Tomasa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaró a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total y condenando a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación de pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 533'14 euros y con la fecha de efectos de 1-8-17.



SEGUNDO .- El recurso se compone de dos motivos, ambos con idónea cobertura en el apartado c) del art. 193 LRJS , el primero de ellos por entender vulnerada la doctrina jurisprudencial que cita, dado, y a su juicio, el hecho probado tercero contiene juicios de valor que predeterminan el fallo cuando expone que la realización de las tareas de su profesión (limpiadora) ' tiene requerimientos de actividad y esfuerzos a nivel moderado '.

Se estima el motivo, puesto que en el relato fáctico se han de contener hechos en sí entendidos como cosas que suceden, y no así juicios de valor que predeterminen el fallo, por lo que habrán de tenerse por puestos tales juicios de valor en la fundamentación jurídica.



TERCERO. - El segundo motivo denuncia infracción del art. 200 de la LGSS de 30 de octubre de 2015 en relación con el número 4 del art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal , poniendo de relieve, en esencia, aun cuando en el informe médico de síntesis de fecha 10-7-17 se señala la actora presentaba una situación sin variación significativa respecto al anterior informe de evolución también señala presenta fibromialgia y hernia discal L5-S1 con evolución favorable tras intervención quirúrgica, movilidad y fuerza conservada, viniendo limitada para 'esfuerzos, pesos, movilidad repetida de columna lumbar ', siendo la profesión de limpiadora una actividad exenta de esfuerzos en las condiciones que actualmente se lleva a cabo la referida actividad.



CUARTO .- Se entiende por incapacidad permanente total, según dispone el art 137.4 LGSS , la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable , y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).



QUINTO. -Dispone el art. 200 LGSS que: ' 1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.[ NT ] 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado incapacitante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en el artículo 26, apartados 1, 2, 3 y 5 de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria '.



SEXTO. - La revisión del grado de invalidez permanente presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir si ha existido una mejoría o agravación que permita bien su supresión, o, en su caso, conceder un mayor grado de incapacidad.

En el caso presente las dolencias que presentaba la actora cuando fue declarada afecta de IPT eran (hecho probado primero): Fibromialgia, lumbalgia irradiada a MII, dolor interescapular. Cefalea de perfil tensional. Gastritis antral activa, hernia hiatal con Barret c0m1 y esofagitis a trastorno adaptativo mixto.

Nódulos pulmonares estables en seguimiento por neumología.

Mientras que tras el expediente revisión presenta (hecho probado segundo): Fibromialgia, lumbalgia irradiada a MII, dolor interescapular. Cefalea de perfil tensional. Gastritis antral activa, hernia hiatal con Barret c0m1 y esofagitis a trastorno adaptativo mixto. Nódulos pulmonares estables en seguimiento por neumología.

Tales secuelas le suponen limitaciones para: Esfuerzos físicos intensos y moderados mantenidos. Carga, levantamiento y transporte de objetos pesados. Posturas forzadas y movimientos repetidos de columna lumbar. Movimientos de tipo repetitivo y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición.

SEPTIMO .- Pues bien, del juicio comparativo entre unas y otras dolencias esta Sala, compartiendo el criterio de instancia, considera que no hay una mejoría de entidad o apreciable para dejar sin efecto el grado de IPT reconocido en su día a la actora para su profesión de limpiadora.

En efecto, y como correctamente razona el Juez de instancia: ' Desde esta perspectiva en nuestro caso concreto el debate se centra en dos cuestiones. En primer lugar si se ha producido una mejoría que le ha devuelto la capacidad de trabajar en su profesión habitual y después si manteniéndose las mismas secuelas han desaparecido las limitaciones que le provocaban cuando le declararon la IPT que fue objeto de revisión, como se alega por el INSS en el juicio. Y lo cierto es que no se ha producido ninguna de las dos variaciones. La primera se deduce de que son iguales las declaradas en la resolución de 2016 y en la impugnada de 2017, sin que pueda establecerse otra motivación al respecto. Y la segunda porque no puede deducirse de la documentación médica obrante en el procedimiento administrativo y la carga de la prueba corresponde a la Administración que ha realizado la revisión. Lo que se deduce conjuntamente de la valoración de lo manifestado por el Inspector Médico en cuanto a las limitaciones 'sin variación significativa respecto a anterior informe de valoración', y del informe del Médico Forense que reconoce las limitaciones equivalentes al grado de la total debatida.

Conclusión de lo anterior es que la situación actual de la parte actora debe subsumirse en la situación protegida en el apartado 4 del artículo 194 LGSS , en la redacción establecida en la DT 26ª, que define el grado debatido. Y, en consecuencia, procede estimar la demanda y, de conformidad con los criterios explicados, declarar que la parte demandante es tributaria del grado de incapacidad permanente total y condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y en función de sus competencias, a abonar la prestación, conforme a las cuantías reflejadas en el tercer párrafo del hecho primero, de pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 533'14 euros y con la fecha de efectos de 1-8-17' .

OCTAVO .- En suma, una limpiadora, entre sus requerimientos, precisa realizar movimientos repetidos de columna lumbar que, como mínimo, son moderados-intensos, y por ello se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18-6-18, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 1331/17, seguidos a instancia de Dª Tomasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0938-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0938-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.