Sentencia SOCIAL Nº 339/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DÍEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SIETE DE NOVIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 339/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON FRANCISCO JAVIER LEÓN IGLESIAS, en nombre y
representación de DOÑA Fátima , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien
redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Fátima , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que, como consecuencia de los diagnósticos clínicos y correlato de limitaciones funcionales que padece, la actora se encuentra en la situación prevista legalmente de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, y subsidiariamente Total para el desempeño de la profesión habitual de referencia; condenando a la demandada en su respectivo carácter, a estar y pasar por esta declaración y a que la satisfaga una prestación del 100 por 100 o, en su caso, del 55 por 100 de la base reguladora mensual que se fije administrativamente, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos económicos al 5 de septiembre de 2018, para los dos grados de prestación postulados, conforme se anticipa en el Hecho Segundo del presente escrito de demanda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reclamación de la prestación de la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total, deriva de enfermedad común, deducida por Fátima frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante doña Fátima , nacida el NUM000 de 1968, se encuentra afiliada en el régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual monitora de transporte escolar.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 5 de septiembre de 2018, ha dictado resolución con fecha de salida 2 de noviembre de 2018, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las dolencias que afectan a la demandante no son definitivas y deberá seguir en tratamiento.- Interpuesta reclamación previa, es desestimada por resolución del INSS de fecha 21 de marzo de 2019.-

TERCERO.- Las dolencias que afectan a la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Dolor crónico por fibromialgia o mialgia benigna, sin artritis.- Espondiloartrosis, lumbociatalgia derecha, y estenosis del canal central C4-C5 y C5-C7, secundaria hernias discales diagnosticadas en 2016, sin provocar impronta medular conforme a resonancia cervical realizada.- Gonartrosis izquierda, con meniscopatía interna y rotura parcial del menisco, intervenida mediante artroscopia.- Dolor en el hombro derecho crónico, con juicio clínico de capsulitis crónica del hombro derecho en fase estable.- Obesidad.- Neurinoma o tumoración benigna del VIII par derecho tratado mediante radiocirugía en julio de 2017, y en seguimiento de su evolución, estando actualmente la masa sin ningún cambio morfológico respecto de previos controles de seguimiento.- En la exploración se objetiva un buen balance general, con obesidad. Puede realizar la demandante la bipedestación de forma estable, sin dismetría ni nistagmus. La movilidad cervical está conservada, sin ningún déficit motor ni sensitivo en las extremidades superiores, pudiendo realizar de forma normal con las manos la pinza y la presa. También está conservada la movilidad lumbar, con el Lasegue negativo, y sin déficit motor en las extremidades inferiores. En el hombro derecho se obtiene antepulsión y abducción 130º, y la rotación interna de mano L1, y la rotación externa a nuca.-

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 170,50 euros al mes, y la fecha a efectos económicos el 5 de septiembre de 2018, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 194.4 y 5 de dicho cuerpo legal, así como el artículo 200.2 de dicha norma.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandado.

Fundamentos

PRIMERO: Dª. Fátima interpuso demanda contra el INSS postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total, para su profesión habitual de monitora de transporte escolar.

El Juzgado de lo Social ha desestimado la solicitud, absolviendo a la Entidad Gestora de las peticiones deducidas en su contra y, frente a este pronunciamiento, se alza en suplicación la defensa letrada de la demandante, planteando su recurso a través de dos motivos suplicatorios distintos que deben ser objeto de análisis y resolución diferenciada.



SEGUNDO: El primer motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y contiene tres peticiones de revisión fáctica distintas.

1º.- Revisión del hecho probado tercero.

La recurrente considera que debe modificarse la actual redacción del hecho probado tercero de la resolución controvertida, así como la parte del fundamento de derecho segundo de la misma que se vea afectada por la solicitud.

A este respecto, en el motivo se propone la inclusión en el relato de hechos del tratamiento que la demandante tiene pautado contra la fibromialgía; la adición de los datos correspondiente a la presencia de una radiculopatía derivada de su patología cervical; así como la adición de las dolencias que presenta la recurrente en su hombro izquierdo y su evolución, y la repercusión conjunta que ocasiona el Nerinoma y resto de procesos objetivados a la demandante, en lo atinente a la instabilidad que presenta.

De este modo, postula que, previa supresión de los pasajes de la resolución (que aparecen en el hecho tercero y en el fundamento de derecho segundo) relativos a: 1) 'en el hombro derecho se obtiene una antepulsión y abducción de 130º'; 2º) 'fase estable', atribuida a la capsulitas en el hombro derecho; y 3) 'puede realizar la demandante la bipedestación de forma estable', se adicione al referido hecho el siguiente texto: 'La demandante tiene prescritos por la Unidad del dolor, entre otros fármacos, la Oxicodona-Naloxona y la Lyrica, siendo el primero de ellos un opioide indicado para el dolor intenso, y el segundo un antiepiléptico, con acción terapéutica en el dolor neuropático. La electromiografía de extremidades superiores que la fue practicada, revela 'patología radicular crónica en miotoma correspondiente a la raíz C4 derecha'. En cuanto a los hombros, la RMN del hombro izquierdo arroja resultados de Osteolisis acromioclavicular (versus Artrosis avanzada), informándose desde Rehabilitación de 1) Capsulitis retractil de hombro derecho, tratada con infiltración sin mejoría, y 2) la repercusión funcional en ambos hombros es la siguiente: Flexión 90º/130º, y abducción 90º/130º. Existe consenso facultativo (Oncología radioterápica, rehabilitación y la Unidad del dolor), en cuanto que el origen del mareo y la alteración del equilibrio -camina muy inestable con dificultad para la movilización de las piernas, precisando un apoyo-, es de origen multifactorial (Neurinoma del acústico intracanicular derecho, estenosis de canal cervical, patología de rodilla izquierda y fármacos). Finalmente, la patología tumoral la condiciona, también, reclutamiento positivo -en cuanto el sonido empieza a ser intenso, resulta doloroso (algiacusia), es decir, lo oye demasiado-'.

Las modificaciones pretendidas se sustentan en los documentos obrantes a los folios 93, 94, 159, 160, 161, 162, en lo atinente al tratamiento pautado contra la fibromialgia; en los documentos que constan en los folios 101 y 102 relativos a la patología radicular cervical; en el folio 99 por lo que se refiere a las dolencias del hombro izquierdo; y en los informes de los folios 85 a 87, 90, 93, 153 y 154 en relación al resto de peticiones revisoras llevadas a cabo en el motivo.

Pues bien, las modificaciones pretendidas no pueden acogerse por diversas razones: 1º.- Porque todos y cada uno de los documentos en los que se basa la petición han sido objeto de consideración, análisis y valoración por parte del juzgador de instancia y, a este respecto, es suficiente con acudir al primer fundamento de derecho de la decisión adoptada por el Juzgado para comprobar la realidad de tal aserto. En el mencionado fundamento se deja constancia de que la relación de hechos probados que contiene la sentencia recurrida resulta acreditada con el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, habiéndose dado preferencia al conjunto de menoscabos y secuelas que se reflejan en el informe de la Médico Evaluadora de fecha 31/08/2018 por considerar que sus apreciaciones y valoraciones gozan de la objetividad, imparcialidad y cualificación técnica necesaria como para dotarla del carácter preferente al que nos referimos.

El Juez 'a quo', en un extenso razonamiento en el que hace referencia expresa a los informes de la red sanitaria pública, establece las razones que le llevan a atribuir un especial valor probatorio al informe de la Médico Evaluadora, informe que, de alguna forma, es contrario a los informes emitidos en fecha anterior que sirven de sustento al motivo reviorio.

2º.- Porque, como es de sobra conocido, en el caso de informes médicos distintos e incluso contradictorios, hay que estar a aquel o aquellos que han servido de fundamento a resolución judicial de instancia, sin que esta elección, basada en una atribución legal, deba considerarse un error, sino más bien la actualización de las facultades de valoración de prueba que, como apuntamos, la ley atribuye al Juez de instancia.

3º.- Porque, lo que se pretende con esta petición no es en realidad corregir un error de valoración de prueba, si no sustituir el criterio valorativo, objetivo e imparcial del juzgador a 'quo', por el subjetivo y necesariamente parcial de quien recurre, lo que carece de amparo legal alguno.

Por lo dicho, esta petición se rechaza.

2º.- Adición de un nuevo hecho probado.

La parte que interpone el motivo solicita que se incorporé al relato fáctico de la sentencia un hecho nuevo, el tercero bis, con el siguiente contenido: ' La actora, a través de resolución de 25-II-2019, del Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra, tiene reconocido: - Grado de discapacidad: 43%.

- BAREMO PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE DIFICULTADES PARA UTILIZAR TRANSPORTES COLECTIVOS: 7 PUNTOS.

Y ello, tomando en consideración el dictamen técnico facultativo, que incluye: - Limitación funcional en miembro inferior, por Trastorno interno de rodilla.

- Limitación funcional de columna, por Osteoartrosis localizada de etiología degenerativa.

- Limitación funcional de columna, por Trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.

- Hipoacusia leve por Schawnoma par de etiología tumoral.

- Limitación funcional de ambos miembros superiores, por Tendinopatía de etiología degenerativa.

- Discapacidad del sistema osteoarticular por Síndrome álgico.

- Enfermedad de aparato respiratorio por asma'.

Esta petición se basa en los documentos que obran a los folios 165 y 166 de las actuaciones, y como ocurriera con la petición anterior, la presente debe ser rechazada. El mero hecho de que en un expediente de discapacidad, que se rige por normas y principios distintos a los establecidos para el reconocimiento de un agrado de incapacidad permanente y que responde al cumplimiento de finalidades diferentes, se reconozca la presencia de una 'dificultad' evaluable para utilizar transportes públicos colectivos, no determina, por sí solo, la 'imposibilidad' de hacerlo, ni, evidentemente, la 'incapacidad' permanente de la reclamante para desarrollar eficazmente su actividad laboral habitual.

3º.- Revisión del hecho probado cuarto en relación con el contenido del fundamento de derecho primero.

Como última petición de revisión se solicita que al hecho probado cuarto se añada el siguiente párrafo: 'El plazo de revisión debe fijarse en dos años, desde la firmeza de la presente sentencia -conformidad de las partes-'.

La petición realizada debe rechazarse de plano, siendo suficiente acudir al último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, para colegir la inexistencia de acuerdo alguno entre las partes en orden a establecer el plazo de revisión del grado de incapacidad que pudiera reconocerse al demandante, sin que a ello pueda oponerse que en el documento obrante al folio 78 se dejara constancia de un plazo de revisión determinado pues, aun admitiendo esa realidad, no es menos cierto que no hay impedimento alguno para que en el plenario y a la vista del desarrollo del juicio, la Entidad Gestora pueda defender la bondad de un plazo de revisión diferente.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.



TERCERO: En vía de censura jurídica y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 194.1.b. y c.) de la LGSS, en relación con el 194.4 y 5 de dicho cuerpo legal, así como el artículo 200.2º del mencionado texto.

Como se expone en el desarrollo del motivo, quien lo interpone considera que el Juzgador de instancia no ha efectuado una valoración adecuada del cuadro clínico y funcional de la demandante, conectándolo con su profesión de monitora de transporte escolar, y que por ello debería haber reconocido a la recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta o, en su defecto, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La simple lectura del motivo revela que, en realidad, no se está denunciando una infracción de normas sustantivas, sino que de lo que se disiente es de la valoración que del conjunto de la prueba practicada ha realizado el juzgador de instancia. Lo realmente pretendido es sustituir el criterio de valoración judicial prueba, por otro distinto acorde a los intereses de quien recurre, y tal posibilidad está vetada en un recurso como el ahora sustanciado.

De todos modos, debemos efectuar las siguientes consideraciones a fin de dar respuesta cumplida a la cuestión planteada.

El grado de incapacidad permanente absoluta ( artículos 193 y 194.1.c) del TRLGSS, RDLeg. 8/2015) está configurado en LGSS como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que este grado de incapacidad -teniendo presente el texto del precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad-, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre, las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

La jurisprudencia viene entendiendo también que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( STS de 10 de noviembre de 1982), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( STS de 25 de enero de 1983 [RJ 1983127]), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( SSTS de 22 de enero de 1985 [RJ 198587], 24 de enero [RJ 1989289], 12 de junio [RJ 19894569] y 22 de noviembre de 1989 [RJ 19898234], 22 de enero [ RJ 1990186], 2 de abril [RJ 19903094], 30 de junio [RJ 19905553], 20 de julio [RJ 19906451], 17 de septiembre [RJ 19907021], 23 de octubre [RJ 19907933], 14 de noviembre [RJ 19908574] y 10 de diciembre de 1990 [RJ 19909765]). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación.

Por su parte, y en relación a la petición subsidiaria, no está de más recordar también, que de acuerdo con el artículo 193.1 TRLGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y, por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total (artículo 194.1.b) del actual TRLGSS) cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11-11-86 [RJ 19866326], 29-10-87 [ RJ 19877419], 15-9-1987 [ RJ 19876201], 6-11-1987 [RJ 19877831], 28-12-88 [RJ 19889935], entre otras).

En el caso enjuiciado, es evidente que la demandante sufre una pluripatología que limita su funcionalidad. Sin embargo, las limitaciones a las que nos referimos, atendiendo al relato de hechos probados que contiene la decisión controvertida, ni eliminan la capacidad funcional de la recurrente, ni le suponen una afectación que le incapacite para el desarrollo eficaz y profesional de todas o las fundamentales tareas de su ocupación habitual.

La prueba practicada confirma que sufre un dolor crónico por fibromialgia o mialgia benigna, sin embargo no hay artritis, el balance general es bueno, puede realizar la bipedestación de forma estable, sin apreciarse dismetrías o nistagmus. También presenta las lesiones cervicales y lumbares que se recogen en el hecho tercero y el fundamento segundo de la sentencia recurrida, sin embargo la movilidad cervical está conservada, y no existe ningún déficit motor ni sensitivo en las extremidades superiores. De este modo la demandante puede realizar las funciones de pinza y presa, manteniendo a su vez conservada la movilidad lumbar, con lassegue negativo y sin déficit motor en las extremidades inferiores, lo que permite restar gravedad a la gonartrosis izquierda objetivada.

Presenta también la recurrente dolor en el hombro derecho pero consigue alcanzar 130º en antepulsión y abducción, siendo más que aceptables sus rotaciones externa e interna.

Por último, es cierto que padece un neurinoma, es decir una tumoración benigna del VIII par derecho que fue objeto de tratamiento en julio de 2017, sin embargo, tal dolencia está en curso de seguimiento y no están agotadas las posibilidades terapéuticas, lo que impide la calificación de permanencia a los efectos pretendidos.

Todo lo expuesto permite afirmar, con el Juez de instancia, que en la actualidad la demandante mantiene una capacidad residual compatible con el desarrollo de su trabajo, lo que determina el rechazo de las pretensiones efectuadas y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, todo ello, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª. Fátima contra la Sentencia nº 201/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra de fecha 27 de junio de 2019, dictada en autos nº 200/19 promovidos por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.