Sentencia SOCIAL Nº 3391/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 163/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000163/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003391/2020
En el recurso de suplicación 000163/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000045/2019, seguidos sobre Grado
de Invalidez, a instancia de Dª Patricia asistida por el letrado D. Victor Carrasco Perez, contra el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Patricia , ha actuado como ponente la
Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Doña Patricia , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de fechas de salida el 17 de diciembre de 2018 (denegación inicial) y 8 de febrero de 2019 (desestimación de reclamación administrativa previa), y, en consecuencia, procede absolver al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Patricia , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , de profesión habitual LIMPIADORA, a fecha 18 de junio de 2019 figuraba de alta en la empresa EUROPA HOUSE RESIDENCIAS S.L. de forma ininterrumpida desde el 1 de enero de 2019 (informe de vida laboral, folios 142 a 144).

SEGUNDO.- Mediante solicitud fechada el 19 de julio de 2018, la demandante interesó el reconocimiento de incapacidad permanente (folios 92 a 95), siendo que, tras varios informes médicos del EVI, finalmente en fecha 10 de diciembre de 2018 emitió informe donde se apreció en la demandante la dolencia consistente en pancreatitis aguda, colecistectomía el 25-9-2017, fístula coló cutánea; como limitaciones las consistentes en refiere que se fatiga cuando hace las tareas domésticas como la cama, pasa la mopa, etc; como conclusiones paciente con DX de pancreatitis aguda grave biliar en Enero 2017 que precisó ingreso prolongado en UCI, colecistectomía post-pancreatitis, fístula coló-cutánea, en revisión med. digestiva 8-8-18 con TC tórax alta definición cierre de fístula, alta, en seguimiento por Neumología por disnea, revisión 8-10-18 presente espirometría CVF 69% FEV1 62% FEV1 74%, pendiente revisión con espirometría y RX en 6 meses (folios 125 a 129). En fecha 13 de diciembre de 2018, el EVI emitió Dictamen que reprodujo las conclusiones del anterior informe (folio 118), dictándose finalmente Resolución del INSS con fecha de salida el 17 de diciembre de 2018 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Fin efectos I.temporal en fecha registro salida (folio 97). Formulada reclamación administrativa, presentada el 11 de enero de 2019 (folios 134 a 136), finalmente el INSS confirmó la anterior a través de una nueva Resolución con fecha de salida el 8 de febrero de 2019 (folio 137).

TERCERO.-De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada como base reguladora de la incapacidad permanente total el importe de 1185,25 euros brutos mensuales con fecha de efectos el 13 de diciembre de 2018.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Patricia . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que inicialmente solicitaba la IPT o subsidiariamente la IPP, para su profesión de limpiadora, y que quedó centrada en el acto del juicio en la petición subsidiaria, al desistir de la principal.

El recurso, cuenta con tres motivos. Los dos primeros, por el apartado b) del art. 193 de la RJS, solicitan la modificación de los hechos primero y cuarto, en el primer caso para que diga la sentencia que la antigüedad de la trabajadora de forma interrumpida en la empresa EUROPA HOUSE RESIDENCIAS SL data de 25 de septiembre de 2010 (informe de vida laboral -folios 87 y 142-), lo que se estima porque así consta en los documentos referidos, de donde se desprende que la actora esta prestando servicios como limpiadora; y lo segundo, porque el magistrado ha omitido el informe del médico forense que acredita las lesiones y limitaciones de la trabajadora, desestimando su solicitud por falta de prueba sin valorar el referido informe. Se propone un nuevo texto para el hecho cuarto que con base en el informe forense diga: ' La actora fue reconocida por médico forense adscrito al juzgado con fecha 1 de julio de 2019, resultando de dicho reconocimiento, el INFORME MÉDICO FORENSE que obra al folio 25 de autos, en cuyo apartado CONCLUSIONES MÉDICO-LEGALES dispone: 'Paciente con secuelas permanentes por pancreatitis aguda de origen biliar muy grave con complicaciones digestivas y respiratorias con disfonía permanente secundaria a intubación oro-traqueal y traqueotomía posterior, disnea a esfuerzos moderados-intenso con un patrón espirométrico mixto obstructivo- restrictivo que requiere tratamiento continuado con broncodilatadores y corticoterapia inhalatoria.

Patología que incapacita para aquellas actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y/ o permanencia en ambientes contaminados.' Razona este segundo motivo, sin proponer la introducción de nuevos hechos en la sentencia, que en la Guía de Valoración profesional del INSS (folio 89) para la profesión de la actora de PERSONAL DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES (Cód. 9210), recoge como datos objetivos, que la profesión de la actora presenta las siguientes características en cuanto a funciones, riesgos, etc.: En cuanto a ENFERMEDADES PROFESIONALES: posibilidad de enfermedades profesionales por inhalación de sustancias, asma; y a los RIESGOS de esta profesión: INHALACIÓN DE POLVO, HUMOS, GASES O VAPORES; ii) EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS SENSIBILIZANTES; y iii) EXPOSICIÓN A AGENTES BIOLÓGICOS, por lo que considera que la actora al menos está en situación de IPP.

Este segundo motivo no puede ser acogido, porque no es legitimo sustituir el hecho cuarto de la sentencia, excluyendo la redacción original que relata el contenido de los informes oficiales, por el del médico forense, aun en el caso de que el magistrado parece que no ha valorado este último, siendo además que la pretensión ejercitada se limita a la IPP, y que por las razones que se expondrán en su lugar, este grado no podrá ser concedido.



SEGUNDO.- En el tercer motivo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 194.3 de la LGSS, en la redacción dada por su DT 26ª, anterior hasta nuevo desarrollo reglamentario. Sostiene el actor que el magistrado no ha valorado el informe de médico forense, ni ha relacionado las dolencias y limitaciones que en el mismo se describen, con las exigencias que requiere la profesión de limpiadora según la Guía de valoración del INSS, terminando por solicitar una sentencia que acoja su pretensión concediendo la IPP.

De los datos que contiene la sentencia recurrida, debemos destacar por su interés en el debate que la actora esta ininterrumpidamente trabajando como limpiadora, que solicito la IPT o subsidiariamente la IPP, desistiendo de la primera y que de acuerdo con los informes oficiales presenta: '.....en fecha 10 de diciembre de 2018 (se) emitió informe donde se apreció en la demandante la dolencia consistente en pancreatitis aguda, colecistectomía el 25-9-2017, fístula coló cutánea; como limitaciones las consistentes en refiere que se fatiga cuando hace las tareas domésticas como la cama, pasa la mopa, etc; como conclusiones paciente con DX de pancreatitis aguda grave biliar en Enero 2017 que precisó ingreso prolongado en UCI, colecistectomía post- pancreatitis, fístula coló-cutánea, en revisión med. digestiva 8-8-18 con TC tórax alta definición cierre de fístula, alta, en seguimiento por Neumología por disnea, revisión 8-10 -18 presente espirometría CVF 69% FEV1 62% FEV1 74%, pendiente revisión con espirometría y RX en 6 meses. En fecha 13 de diciembre de 2018, el EVI emitió Dictamen que reprodujo las conclusiones del anterior informe' Pues bien, con estos datos, acierta la sentencia cuando considera que la actora no ha acreditado los hechos condicionantes de la IPP que solicita. En efecto, como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta sala núm. 2772/2019 de 26 de noviembre (rs. 2989/2018) por un lado: 'La sala IV del Tribunal Supremo viene entendiendo que ' El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Por otro lado, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

Por lo tanto a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 noviembre 2012, Recurso 4074/2011 ; con cita de las sentencias 'de 10- octubre-2011 (rcud 4611/2010), en las SSTS/IV de 2- julio- 2012 (rcud 3256/2011 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 - rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril- 2005 -rcud 998/2004 , 23- febrero-2006 - rcud 5135/2004 , 10- junio-2008 - rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ); y por otro, en un supuesto como el que aquí se analiza, en el que solo se solicita la IPP cuando el cuadro de limitaciones del beneficiario, según mantiene el recurrente sería muy superior al requerido para acceder a ese grado de incapacidad, de manera que esta imposibilitado para realizar las principales funciones de su profesión, que ' Ha de tenerse en cuenta al respecto que los grados de invalidez en nuestro sistema de Seguridad Social no son de libre elección por los interesados, ni tampoco por las entidades gestoras, sino que cada grado de invalidez ha de venir dado por su propia configuración jurídica en relación con el estado real de la persona afectada; no siendo dable que pueda elegirse libremente, por criterios de preferencia u oportunidad, entre uno u otro grado de invalidez.

Además, en el concreto caso de la incapacidad permanente parcial debe tenerse en cuenta que esta calificación jurídica posee una caracterización muy singular y específica, tanto en cuanto a sus presupuestos (disminución de capacidad no inferior a un tercio pero al mismo tiempo no impeditiva para las tareas fundamentales de la profesión habitual), como en cuanto a su forma de prestación (abono, no de una pensión periódica, sino de una cantidad a tanto alzado), como -en fin- en cuanto a sus efectos (pues no produce la extinción de la relación laboral conforme al art. 49-1-e/ del Estatuto de los Trabajadores , sino que dicha relación laboral se mantiene viva).

Por tanto, no puede afirmarse que la situación de incapacidad permanente parcial se encuentre implícita dentro de una situación de incapacidad total, porque la incapacidad permanente parcial exige que al afectado le sea posible la realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual. ......' En el caso, la recurrente mantiene que de conformidad con el informe médico forense la actora no podría seguir desarrollando su profesión, por lo que razona que al menos le corresponde la IPP, lo que se opone a la aplicación de la doctrina expuesta. La actora debió acreditar dos parámetros, por un lado que su rendimiento alcanzaba el porcentaje legal, y por otro que, no obstante ello, podía seguir desarrollando su profesión.

En consecuencia, tal y como decide la sentencia recurrida no procede acceder a la IPP solicitada y el recurso será desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Patricia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, de fecha 14 de octubre de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0163 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.