Sentencia SOCIAL Nº 3395/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001504
EMA
Recurso de Suplicación: 1413/2020
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 14 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3395/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por AXIOMA SOLUCIONS INTEGRALS I SERVEISA DE SUPORT
SANITARI, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 5 de septiembre de 2019, dictada
en el procedimiento nº 835/2018 y siendo recurrida Eduardo y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de octubre de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Axioma Solucions Integrals i Serveis de Suport Sanitari SA, debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Doña Eduardo de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- El trabajador Doña Eduardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 23 de febrero de 2015, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Axioma Solucions Integrals i Serveis de Suport Sanitari SA.

2.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción y promovió expediente de recargo de prestaciones, tramitado ante el INSS con audiencia de las partes. Por Resolución del INSS de 18 de junio de 2018 se acordó declarar la existencia de responsbilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por la Sra. Eduardo el día 23 de febrero de 2015 así como que laas prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en el 30% con cargo a dicha empresa.

3.- Contra la anterior Resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada por Resolución de 25 de septiembre de 2018.

4.- El accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Doña Eduardo acaeció bajo las siguientes circunstancias: 1. La trabajadora tiene una antigüedad en la empresa de 1 de marzo de 2005 y reconocida de 1 de mayo de 2003.

2. Su categoría profesional es de especialista esterilización de material sanitario.

3. El horario de trabajo es de 06:00 a 13:30.

4. El contenido de la prestación laboral consiste en la desinfección y esterilización de material quirúrgico y el doblado y la preparación de packs de cobertura quirúrgica y su esterilización.

5. Para la ejecución del trabajo realiza cuatro tareas: a) recepción, limpieza y preparación del material; b) preparación de las piezas textiles y de los packs quirúrgicos; c) carga y descarga de los carros en las autoclaves; y, d) expedición de los materiales a cliente.

6. Para la recepción, limpieza y prestación del material quirúrgico la trabajadora descarga el carro portador del material sucio, lo coloca estos y sus contenedores en las lavadoras, acondicionando el material para su posterior esterilización a alta y baja temperatura y procede a descargar el material en la autoclave manejando pesos de entre 4 y 10 kilos a una altura máxima de 1,5 metros.

7. Manipula cestos de ropa con pesos máximos de 6,270 kg, a razón aproximada de 20 sets por cada 4 horas de trabajo. Pliega la ropa y la introduce en bolsas e igualmente carga y descarga dicho material textil en las autoclaves.

8. Expide el material para los clientes, ubicándolo en estanterías; esta operación requiere movimientos de los brazos por encima del hombro.

9. El día 23 de febrero de 2015, mientas la trabajadora ubicaba el material para su entrega a clientes en la estantería destinada al efecto, con elevación de los brazos por encima del hombro, sintió un dolor en el brazo derecho. Con el tiempo se comprobó que ello era debido a rotura del tendón del hombro derecho.

10.No ha podido ser determinado el peso cargado por la trabajadora, si bien la misma afirma que era de 17,5 kg.

11.Consta en autos el registro de actividad de la trabajadora demandada, día a día adía y hora a hora, con la descripción de la actividad realizada en cada momento, según la clasificación de recepción, carga lavadora, descarga lavadora, empaquetado, manipulación de cestas, carga autoclave, creación envío, manipulación envío.

5.- La empresa demandante evaluó los riesgos a través de Egarsat Prevenció, constando una revisión el 7 de mayo de 2014. En ella se contempla el riesgo de manipulación manual de cargas mediante encuesta con alternativa SI/NO. Igualmente se prevé el riesgo de movimientos repetitivos, estando calificados ambos como riesgos posibles. No consta, sin embargo, que a fecha del accidente sufrido por la trabajadora existiera una evaluación específica del puesto de trabajo.

6.- La trabajadora accidentada había recibido un curso de formación de dos horas sobre la prevención de lesiones en la manipulación manual de cargas (13 de octubre de 2004) y otro curso de formación sobre prevención de riesgos en trabajos con movimientos repetitivos, de también dos horas (6 de octubre de 2004).

7.- Consecuencia de la actividad inspectora y en relación con los hechos ahora enjuiciados, la empresa actora fue sancionada con multa de 2.04600 € (resolución de 22 de mayo de 2018), siendo desestimado el recurso de alzada posterior (resolución de 4 de diciembre de 2018). No consta la impugnación en sede judicial de las resoluciones sancionadoras.

8.- Tras el accidente se realizó una nueva evaluación de riesgos en la empresa actora, concluyendo que la sección de textil e instrumental está muy automatizada pero que la manipulación de cargas puede superar los 10 kg, llegando generar riesgo a partir de la altura de colocación de los packs.

9.- Consecuencia del accidente de trabajo la trabajadora demandada fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo con derecho a la percepción de una pensión del 55% + 20% de la base reguladora anual de 18.213,84 € con efecto desde el día 17 de octubre de 2017. La trabajadora estuvo en situación de IT hasta el día 16 de octubre de 2016, fecha de expedición del alta médica con propuesta de declaración de incapacidad permanente. El dictamen del SGAM de 23 de octubre de 2016 informó de la existencia de rotura del tendón supraespinoso y subescapular del hombro derecho, intervenido el 17 de marzo de 2015 (tenotomía del tendón de la porción larga del biceps y sutura de los tendones supraespinoso y subescapular por artroscopia). Rerrotura del tendón supraespinoso hombro derecho intervenido el 10 de febrero de 2016/sutura tendón supraespinoso hombro derecho; realización de tratamiento rehabilitador con limitación funcional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Eduardo , a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones que le fue impuesto a la mercantil demandante en vía administrativa, la que, disconforme con dicha resolución judicial presenta recurso de suplicación, impugnado de contrario, con un primer motivo, de revisión fáctica, por el que pide en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto en sus puntos 6 y 11, para que queden con la siguiente redacción: ' 6. El día 23 de febrero de 2015, para la recepción, limpieza y prestación del material quirúrgico la trabajadora descarga el carro portador del material sucio, lo coloca estos y sus contenedores en las lavadoras, acondicionando el material para su posterior esterilización a alta y baja temperatura y procede a descargar el material en el autoclave manejando pesos de entre 4 y 7,9 kilos a una altura máxima de 1,5 metros.

...

11. Consta en autos el registro de actividad de la trabajadora demandada, día a día y hora a hora, con la descripción de la actividad realizada en cada momento, según la clasificación de recepción, carga lavadora, descarga lavadora, empaquetado, manipulación de cestas, carga autoclave, creación envío, manipulación envío.

El día 23 de febrero de 2015 la actora manipula cajas con los siguientes pesos, incluido el peso de la caja: 1,749 kg., 1,565 kg., 1,6522 kg., 1,643 kg., 2 kg., 2,863 kg., 4,389 kg., 1.5746 kg., 2,149 kg., 3,465 kg., 4,525 kg., 7,870 kg., 7,870 kg. y 3,920 kg.' La modificación no puede prosperar, pues se ampara en los folios 169, 170 y 171, que forman parte del informe pericial obrante en autos (folios 160 a 216), constando en autos, en el informe de la Inspección de Trabajo, la ficha descriptiva del puesto de trabajo de la trabajadora, en la que, entre otros extremos, consta que manejaba pesos entre 4 y 10 Kg.

Acto seguido, por el mismo cauce procesal del art. 193, b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de Ia Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado quinto 5, que debería decir: ' La empresa demandante evaluó los riesgos a través de Egarsat Prevenció constando una revisión el 7 de mayo de 2014. En ella se contempla el riesgo de manipulación manual de cargas mediante encuesta con alternativa SI/NO. Figura en el punto 5.1 que se señala un SI a la pregunta: 'el peso máximo manipulado por una única persona, en condiciones ideales de manipulación no supera el límite establecido en la normativa de referencia y calificando al riesgo como posible'. Igualmente, en el punto 6 de la evaluación de riesgos se prevé el riesgo de movimientos repetitivos, estando calificado como riesgo posible, y señalando un NO a la pregunta: Atendiendo a los ciclos de trabajo, a las posturas y gestos realizados y a la organización del trabajo no se observa riesgo de sobreesfuerzo por movimientos repetitivos. Asimismo, consta informe de aptitud para el trabajo de fecha 24 de febrero de 2014 de la trabajadora accidentada suscrito por Egarsat Prevenció donde consta que es apta para el trabajo y se han valorado los riesgos sobre manipulación de cargas y movimientos repetitivos'.

La modificación no puede prosperar, pues no se aprecia error judicial evidente en la confección de dicho hecho probado, pues si bien es cierto que se llevó a cabo una evaluación de riesgos laborales en 2014, no lo es menos que, como consta en el informe de la Inspección de Trabajo, se trataba de una evaluación genérica, no existiendo una evaluación específica del puesto de trabajo de la operaria en el Departamento de esterilización.

Por ello precisamente el funcionario actuante instó a la empresa a que llevara a cabo esta evaluación.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193, c) de Ia Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de Ia Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado por entender que se han infringido normas sustantivas, al infringirse, por interpretación errónea y aplicación indebida el articulo 123.1 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de Ia Ley General de la Seguridad Social, vigente en Ia fecha del accidente de trabajo (actualmente art. 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de Ia Ley General de Ia Seguridad Social), interpretación errónea del art. 3.2 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a Ia manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, así como de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14, 15 y 16 de Ia Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

En lo que ahora interesa el artículo 123 LGSS recoge este recargo en los siguientes términos: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 del Estatuto de los Trabajadores.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutido doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial. Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables- y el de la máxima seguridad técnicamente posible. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada.

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007.

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que se ha producido falta de medidas de seguridad y que ha sido esta omisión la que ha causado el accidente, por lo que concurre la relación de causalidad exigida que más arriba se ha expuesto. En efecto, el artículo 15 de la Ley 31/1995 -en adelante LPRL- enumera los principios de la acción preventiva, entre los que se hallan los de evaluar los riesgos y adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo y a la elección de los métodos de trabajo y de producción a fin de reducir los efectos del mismo en la salud. Ello supone, pues, un incumplimiento de las medidas preventivas generales. Incumplimiento que ha de completarse con las previsiones contenidas en el RD 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores.

De un lado, el RD citado define la manipulación de cargas en su artículo 2 como cualquier operación de transporte o sujeción de una carga por parte de uno o varios trabajadores, como el levantamiento, la colocación, el empuje, la tracción o el desplazamiento, que por sus características o condiciones ergonómicas inadecuadas entrañe riesgos para los trabajadores. Es claro que en el caso analizado nos hallamos en dicha situación, pues el accidente padecido por la trabajadora sucedió mientras ubicaba el material para su entrega a clientes en la estantería destinada al efecto, con elevación de los brazos por encima del hombro, sintiendo un dolor en el brazo derecho, no habiendo podido ser determinado el peso cargado por la trabajadora, si bien la misma manifiesta que era de 17,5 kg.

A estos efectos, el artículo 3 de la norma reglamentaria impone al empresario determinadas obligaciones generales, entre las que se halla la de adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador, así como la obligación, cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, de tomar las medidas de organización adecuadas, utilizar los medios apropiados o proporcionar a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados.

Sobre la necesidad de realizar una evaluación ergonómica del puesto de trabajo la misma deriva de la manipulación de constante de cargas y movimientos repetitivos, tal como destaca el informe de la Inspección de Trabajo y recoge la sentencia recurrida, llevando la falta de evaluación a la no aplicación de medidas correctoras.

En definitiva, entendemos que concurren incumplimientos empresariales de las medidas de seguridad generales y concretas exigibles y que estos incumplimientos han sido la causa directa del accidente objeto del litigio. En consecuencia, el recurso de la empresa será desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

' Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Axioma Solucions Integrals i Serveis de Suport Sanitari SA, debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Doña Eduardo de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- El trabajador Doña Eduardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 23 de febrero de 2015, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Axioma Solucions Integrals i Serveis de Suport Sanitari SA.

2.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción y promovió expediente de recargo de prestaciones, tramitado ante el INSS con audiencia de las partes. Por Resolución del INSS de 18 de junio de 2018 se acordó declarar la existencia de responsbilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por la Sra. Eduardo el día 23 de febrero de 2015 así como que laas prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en el 30% con cargo a dicha empresa.

3.- Contra la anterior Resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada por Resolución de 25 de septiembre de 2018.

4.- El accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Doña Eduardo acaeció bajo las siguientes circunstancias: 1. La trabajadora tiene una antigüedad en la empresa de 1 de marzo de 2005 y reconocida de 1 de mayo de 2003.

2. Su categoría profesional es de especialista esterilización de material sanitario.

3. El horario de trabajo es de 06:00 a 13:30.

4. El contenido de la prestación laboral consiste en la desinfección y esterilización de material quirúrgico y el doblado y la preparación de packs de cobertura quirúrgica y su esterilización.

5. Para la ejecución del trabajo realiza cuatro tareas: a) recepción, limpieza y preparación del material; b) preparación de las piezas textiles y de los packs quirúrgicos; c) carga y descarga de los carros en las autoclaves; y, d) expedición de los materiales a cliente.

6. Para la recepción, limpieza y prestación del material quirúrgico la trabajadora descarga el carro portador del material sucio, lo coloca estos y sus contenedores en las lavadoras, acondicionando el material para su posterior esterilización a alta y baja temperatura y procede a descargar el material en la autoclave manejando pesos de entre 4 y 10 kilos a una altura máxima de 1,5 metros.

7. Manipula cestos de ropa con pesos máximos de 6,270 kg, a razón aproximada de 20 sets por cada 4 horas de trabajo. Pliega la ropa y la introduce en bolsas e igualmente carga y descarga dicho material textil en las autoclaves.

8. Expide el material para los clientes, ubicándolo en estanterías; esta operación requiere movimientos de los brazos por encima del hombro.

9. El día 23 de febrero de 2015, mientas la trabajadora ubicaba el material para su entrega a clientes en la estantería destinada al efecto, con elevación de los brazos por encima del hombro, sintió un dolor en el brazo derecho. Con el tiempo se comprobó que ello era debido a rotura del tendón del hombro derecho.

10.No ha podido ser determinado el peso cargado por la trabajadora, si bien la misma afirma que era de 17,5 kg.

11.Consta en autos el registro de actividad de la trabajadora demandada, día a día adía y hora a hora, con la descripción de la actividad realizada en cada momento, según la clasificación de recepción, carga lavadora, descarga lavadora, empaquetado, manipulación de cestas, carga autoclave, creación envío, manipulación envío.

5.- La empresa demandante evaluó los riesgos a través de Egarsat Prevenció, constando una revisión el 7 de mayo de 2014. En ella se contempla el riesgo de manipulación manual de cargas mediante encuesta con alternativa SI/NO. Igualmente se prevé el riesgo de movimientos repetitivos, estando calificados ambos como riesgos posibles. No consta, sin embargo, que a fecha del accidente sufrido por la trabajadora existiera una evaluación específica del puesto de trabajo.

6.- La trabajadora accidentada había recibido un curso de formación de dos horas sobre la prevención de lesiones en la manipulación manual de cargas (13 de octubre de 2004) y otro curso de formación sobre prevención de riesgos en trabajos con movimientos repetitivos, de también dos horas (6 de octubre de 2004).

7.- Consecuencia de la actividad inspectora y en relación con los hechos ahora enjuiciados, la empresa actora fue sancionada con multa de 2.04600 € (resolución de 22 de mayo de 2018), siendo desestimado el recurso de alzada posterior (resolución de 4 de diciembre de 2018). No consta la impugnación en sede judicial de las resoluciones sancionadoras.

8.- Tras el accidente se realizó una nueva evaluación de riesgos en la empresa actora, concluyendo que la sección de textil e instrumental está muy automatizada pero que la manipulación de cargas puede superar los 10 kg, llegando generar riesgo a partir de la altura de colocación de los packs.

9.- Consecuencia del accidente de trabajo la trabajadora demandada fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo con derecho a la percepción de una pensión del 55% + 20% de la base reguladora anual de 18.213,84 € con efecto desde el día 17 de octubre de 2017. La trabajadora estuvo en situación de IT hasta el día 16 de octubre de 2016, fecha de expedición del alta médica con propuesta de declaración de incapacidad permanente. El dictamen del SGAM de 23 de octubre de 2016 informó de la existencia de rotura del tendón supraespinoso y subescapular del hombro derecho, intervenido el 17 de marzo de 2015 (tenotomía del tendón de la porción larga del biceps y sutura de los tendones supraespinoso y subescapular por artroscopia). Rerrotura del tendón supraespinoso hombro derecho intervenido el 10 de febrero de 2016/sutura tendón supraespinoso hombro derecho; realización de tratamiento rehabilitador con limitación funcional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Eduardo , a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones que le fue impuesto a la mercantil demandante en vía administrativa, la que, disconforme con dicha resolución judicial presenta recurso de suplicación, impugnado de contrario, con un primer motivo, de revisión fáctica, por el que pide en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto en sus puntos 6 y 11, para que queden con la siguiente redacción: ' 6. El día 23 de febrero de 2015, para la recepción, limpieza y prestación del material quirúrgico la trabajadora descarga el carro portador del material sucio, lo coloca estos y sus contenedores en las lavadoras, acondicionando el material para su posterior esterilización a alta y baja temperatura y procede a descargar el material en el autoclave manejando pesos de entre 4 y 7,9 kilos a una altura máxima de 1,5 metros.

...

11. Consta en autos el registro de actividad de la trabajadora demandada, día a día y hora a hora, con la descripción de la actividad realizada en cada momento, según la clasificación de recepción, carga lavadora, descarga lavadora, empaquetado, manipulación de cestas, carga autoclave, creación envío, manipulación envío.

El día 23 de febrero de 2015 la actora manipula cajas con los siguientes pesos, incluido el peso de la caja: 1,749 kg., 1,565 kg., 1,6522 kg., 1,643 kg., 2 kg., 2,863 kg., 4,389 kg., 1.5746 kg., 2,149 kg., 3,465 kg., 4,525 kg., 7,870 kg., 7,870 kg. y 3,920 kg.' La modificación no puede prosperar, pues se ampara en los folios 169, 170 y 171, que forman parte del informe pericial obrante en autos (folios 160 a 216), constando en autos, en el informe de la Inspección de Trabajo, la ficha descriptiva del puesto de trabajo de la trabajadora, en la que, entre otros extremos, consta que manejaba pesos entre 4 y 10 Kg.

Acto seguido, por el mismo cauce procesal del art. 193, b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de Ia Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado quinto 5, que debería decir: ' La empresa demandante evaluó los riesgos a través de Egarsat Prevenció constando una revisión el 7 de mayo de 2014. En ella se contempla el riesgo de manipulación manual de cargas mediante encuesta con alternativa SI/NO. Figura en el punto 5.1 que se señala un SI a la pregunta: 'el peso máximo manipulado por una única persona, en condiciones ideales de manipulación no supera el límite establecido en la normativa de referencia y calificando al riesgo como posible'. Igualmente, en el punto 6 de la evaluación de riesgos se prevé el riesgo de movimientos repetitivos, estando calificado como riesgo posible, y señalando un NO a la pregunta: Atendiendo a los ciclos de trabajo, a las posturas y gestos realizados y a la organización del trabajo no se observa riesgo de sobreesfuerzo por movimientos repetitivos. Asimismo, consta informe de aptitud para el trabajo de fecha 24 de febrero de 2014 de la trabajadora accidentada suscrito por Egarsat Prevenció donde consta que es apta para el trabajo y se han valorado los riesgos sobre manipulación de cargas y movimientos repetitivos'.

La modificación no puede prosperar, pues no se aprecia error judicial evidente en la confección de dicho hecho probado, pues si bien es cierto que se llevó a cabo una evaluación de riesgos laborales en 2014, no lo es menos que, como consta en el informe de la Inspección de Trabajo, se trataba de una evaluación genérica, no existiendo una evaluación específica del puesto de trabajo de la operaria en el Departamento de esterilización.

Por ello precisamente el funcionario actuante instó a la empresa a que llevara a cabo esta evaluación.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193, c) de Ia Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de Ia Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado por entender que se han infringido normas sustantivas, al infringirse, por interpretación errónea y aplicación indebida el articulo 123.1 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de Ia Ley General de la Seguridad Social, vigente en Ia fecha del accidente de trabajo (actualmente art. 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de Ia Ley General de Ia Seguridad Social), interpretación errónea del art. 3.2 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a Ia manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, así como de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14, 15 y 16 de Ia Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

En lo que ahora interesa el artículo 123 LGSS recoge este recargo en los siguientes términos: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 del Estatuto de los Trabajadores.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutido doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial. Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables- y el de la máxima seguridad técnicamente posible. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada.

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007.

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que se ha producido falta de medidas de seguridad y que ha sido esta omisión la que ha causado el accidente, por lo que concurre la relación de causalidad exigida que más arriba se ha expuesto. En efecto, el artículo 15 de la Ley 31/1995 -en adelante LPRL- enumera los principios de la acción preventiva, entre los que se hallan los de evaluar los riesgos y adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo y a la elección de los métodos de trabajo y de producción a fin de reducir los efectos del mismo en la salud. Ello supone, pues, un incumplimiento de las medidas preventivas generales. Incumplimiento que ha de completarse con las previsiones contenidas en el RD 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores.

De un lado, el RD citado define la manipulación de cargas en su artículo 2 como cualquier operación de transporte o sujeción de una carga por parte de uno o varios trabajadores, como el levantamiento, la colocación, el empuje, la tracción o el desplazamiento, que por sus características o condiciones ergonómicas inadecuadas entrañe riesgos para los trabajadores. Es claro que en el caso analizado nos hallamos en dicha situación, pues el accidente padecido por la trabajadora sucedió mientras ubicaba el material para su entrega a clientes en la estantería destinada al efecto, con elevación de los brazos por encima del hombro, sintiendo un dolor en el brazo derecho, no habiendo podido ser determinado el peso cargado por la trabajadora, si bien la misma manifiesta que era de 17,5 kg.

A estos efectos, el artículo 3 de la norma reglamentaria impone al empresario determinadas obligaciones generales, entre las que se halla la de adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador, así como la obligación, cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, de tomar las medidas de organización adecuadas, utilizar los medios apropiados o proporcionar a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados.

Sobre la necesidad de realizar una evaluación ergonómica del puesto de trabajo la misma deriva de la manipulación de constante de cargas y movimientos repetitivos, tal como destaca el informe de la Inspección de Trabajo y recoge la sentencia recurrida, llevando la falta de evaluación a la no aplicación de medidas correctoras.

En definitiva, entendemos que concurren incumplimientos empresariales de las medidas de seguridad generales y concretas exigibles y que estos incumplimientos han sido la causa directa del accidente objeto del litigio. En consecuencia, el recurso de la empresa será desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AXIOMA SOLUCIONS INTEGRALS I SERVEIS DE SUPORT SANITARI frente a la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento nº 835/2018, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, seguido en virtud de demanda formulada por dicha empresa contra la trabajadora Eduardo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del Letrado de la trabajadora recurrida, que la Sala establece en 350 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.