Sentencia SOCIAL Nº 3397/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3753/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3753/2016
Recursos de Suplicación - 003753/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3397/2017
En el Recursos de Suplicación - 003753/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000584/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ-SITUACION ALTA , a instancia de María Inés asistida por el letrado D. Jose Dura
Vilella, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada
Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda instada por María Inés frente al INSS, procede declarar la INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA con derecho a la percepción de la correspondiente prestación por situación asimilada al alta, en la forma reglamentaria, fijando el 100% BR 479,47 euros/m con efectos de 9-6-2015, más revalorizaciones, mejoras e intereses, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Se solicita en enero 2014 por María Inés , nacida el NUM000 -1970, con NIF nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , con ultima profesión de auxiliar administrativo, prestación de IP por enfermedad común alegando 'fatiga, habla, TODO (ordenador, hablar, falta de visión, displasia parálisis auditiva, visual y laringe y cuerdas vocales'), obteniendo una minusvalía el 13-11-2014 por la Conselleria de Bienestar Social del 51% (49% minusvalía + 2p factores sociales) derivada de limitación funcional en MSI por trastorno del nervio espinal, discapacidad del sistema neuromuscular de etiologia tumoral, trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo, disminución de eficiencia visual por diplopia, discapacidad del sistema auditivo por perdida neurosensorial de oído y enfermedad del aparato respiratorio por parálisis de cuerdas vocales.



SEGUNDO: En fecha 3-6-2015 se emite informe de síntesis que aprecia como deficiencias significativas 'intervenida de astrocitoma del angulo pontocerebeloso el 24-10-2012', como limitaciones orgánicas y funcionales 'enfermedad oncológica estable radiologicamente (resección subtotal). Parálisis de cuerda vocal izquierda con claudicación del habla. Paralisis del VI par craneal izquierdo con diplopia. Paresia del nervio espinal izquierdo. Sintomatologia depresiva severa agudizada. Algias en zona occipital irradiadas a MSI.

Astenia' y conclusiones 'situación actual que impide realizar actividad que requiera de esfuerzo físico, de atención inmediata, de concentración, de comunicación oral prolongada o en ambiente ruidoso, para la lectura prolongada o en pantallas, para necesidades de destreza bimanual importante o sobrecarga mecánica tanto cervical como de hombro izquierdo. Patología oncologica radiologicamente estabilizada pero con resto', informe que conduce al homónimo del EVI de fecha 9-6-2015 que partiendo de las citadas conclusiones propone por mayoría una IPT con revisión a partir de 1-4-2016, si bien se dictara Resolución del INSS de fecha salida 11-6-2015 que denegará toda prestación contributiva aludiendo a no estar la actora de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación ex Art. 124.1 LGSS y específicamente por no reunir el requisito de que 3 años o 1/5 del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IPA en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante. No obstante se oficiaría con fecha salida 12-6-2015 a la Conselleria de Bienestar Social para que, toda vez que se propuso por el EVI una IPT, se iniciara expediente de prestación no contributiva por dicho órgano. Presentada reclamación previa en fecha 2-7-2015 que conduce a nuevo dictamen del EVI de 28-7-2015 favorable esta vez a la IPA que es desestimada en Resolución de 4-8-2015. TERCERA: Caso de estimarse la IPA, seria procedente fijar como BR la de 479,47/mes con fecha de efectos de 9-6-2015.

CUARTO. La actora acredita 5.187 días de alta laboral según cuadro desglosado en el antecedente fáctico Quinto de la demanda que se da por reproducido

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandad el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnada por la representación letrada de D. Jose Dura Vilella. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1 . Se interpone recurso de suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia que declara a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de la correspondiente pensión.

2. En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por la entidad recurrente que, en base a la consulta informática obrante al folio 187 y el certificado obrante al folio 102, se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto, 'Los periodos de inscripción de la actora como demandante de empleo son: Fecha desde 5-12-2002 2-1-2004 8-7-2005 16-9-2011 21-1-2014 5-3-2015 Fecha hasta 22-1-2003 24-6-2005 2-5-2006 25-7-2012 14-4-2014 30-7-2015 Nº de días 48 539 298 313 83 147 Se admite la adición postulada, por así desprenderse directamente de la documental citada.



SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo, al amparo del art. 193-c) LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 183.3 y 138.2.b), en relación con el art. 138.1 párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 1/1994 de 20-junio, vigente a la fecha del hecho causante, en relación con el art. 36 del RD 84/1996 de 26-enero que aprueba el Reglamento General de inscripción de empresas.

Sostiene la entidad recurrente que la actora extinguió el subsidio por desempleo el 30-6-2005, último día de alta en el Régimen General (hecho probado cuarto), inscribiéndose como demandante de empelo el 8-7- 2005 hasta el 2-5-2006 en que es baja, y permaneció no inscrita durante mas de cinco años, hasta el 16-9-2011 en que se vuelve a inscribir, lo que evidencia que durante dichos años decidió apartarse del ámbito laboral, por lo que interesa se revoque la sentencia y se confirme la resolución del INSS.

2. El art. 138 de la Ley General de Seguridad , en su redacción vigente a la fecha del hecho causante, y en lo que aquí interesa, dice, ' 2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:...

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

(...)3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo '.

3. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21-3-2006, rcud. 2003/04 , señala, 'El art. 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Añade el 125.1 que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'. Este último mandato fue desarrollado por el RD 84/1996, en cuyo art. 36 bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta' se dispone que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Es esta última una exigencia legal que esta Sala ha mitigado en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios. Así nuestra sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 2460/1997 ), recordada en la de 17 septiembre 2004 (recurso 4551/2003 ) exponía la doctrina unificada en los siguientes términos: «la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección».

«Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/ Social 4 abril 1974 , 2 julio 1974 , 6 marzo 1978 , 27 octubre 1979 , 14 abril 1980 , 24 junio 1982 , 11 diciembre 1986 , 15 diciembre 1986 , 2 febrero 1987 , 21 marzo 1988 , 12 julio 1988 , y 13 septiembre 1988 )-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 enero 1998 (Recurso 1385/1997 ), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 diciembre 1996 (Recurso 1159/1996 ) - con doctrina seguida en las de 19 noviembre 1997 (Recurso 1194/1997 ) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997 )-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido».

Pero esta interpretación no podemos llevarla a la anulación de un requisito legal que incluso ha sido resaltado en el Real Decreto más arriba citado y no puede aplicarse al presente supuesto en el que no se hace afirmación alguna en los hechos probados de los que pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo.

No ignora la Sala la doctrina sentada en las SS. de 25 de julio de 2.000 (Rec. 2808/99 ) y 10 de diciembre de 2.001 (Rec. 561/2001 ), en las que parecía dispensarse el requisito de la inscripción en la Oficina de Empleo. Pero la disparidad es sólo aparente: se trataba en aquellos casos de prestaciones de viudedad, no de invalidez. Y para esa prestación era de aplicación el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social , tal y como fue redactado por el artículo 32 de la Ley 50/1998, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. En el precepto reformado, se establece que 'no obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha del fallecimiento, no se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un periodo mínimo de cotización de quince años'. Precepto que no es aplicable a las prestaciones por invalidez permanente.

Por tanto se impone, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, anulación de la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de esta clase interpuesto por la entidad gestora y desestimar la demanda'.

4. El Tribunal Supremo en Sentencia de 23-2-2017, rec. 2120/15 , dice, 'el art. 138.1 en relación con el art. 124 LGSS/1994 exige estar de alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de invalidez permanente en su modalidad contributiva y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total o subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. b) Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15- XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ),(...) y añade ' doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ). c) Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido' .

5. Aplicando la doctrina expuesta la presente supuesto el recurso deberá ser estimado, pues tal como se declara probado en la sentencia, con la adición admitida, la actora, tras agotar el subsidio por desempleo, se inscribió como demandante de empleo situación en la que permaneció hasta el 2-5-2006, no volviendo a renovar su inscripción como demandante de empleo hasta el 16-9-2011, por lo que es evidente que la actora no cumple el requisito de estar en situación de alta o asimilada la alta ya que no permaneció ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo, pues se apartó del mercado de trabajo durante cinco años, sin que conste que en dicho periodo concurriese alguna circunstancia que justificase que descuidase los resortes legales previstos para continuar de alta como demandante de empelo, ya que con anterioridad a la intervención quirúrgica del año 2012, no consta circunstancia de infortunio o ajena a su voluntad que justifique su baja como demandante de empleo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante, de fecha 12-septiembre-2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de María Inés ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la entidad gestora demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3753 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.