Sentencia Social Nº 34/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2999/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0002999/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015917, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2999/2006

Materia: MATERNIDAD

Recurrente/s: Edurne

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 625/2005

C.A.

Sentencia número: 34/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veinticuatro de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2999/2006, formalizado por Edurne en su propio nombre y representación, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID, en sus autos número 625/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por maternidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios para la empresa Plataforma Servicios de Gestión Integral desde el día 8 de abril de 1999 como Abogada

SEGUNDO.- La actora inicia descanso maternal por parte en fecha de 31.03.2005.

TERCERO.- En la nómina de la actora de febrero de 2005, mes anterior al descanso, la base de cotización por contingencias comunes es de 1.144,54 euros.

CUARTO.- Solicitada por la actora la prestación de maternidad en fecha de 14.04.2005 y por resolución de fecha de 18.04.2005 se aprueba reconociéndole el INSS la prestación con una base reguladora de 38,15 euros durante e1 periodo comprendido entre 31.03.2005 y 20.07.2005.

QUINTO.- La actora solicita la prestación aportando un certificado de empresaen el que constan 2813,40 euros como base de cotización del mes anterior al inicio del descanso (febrero de 2005).

SEXTO.-Se da por reproducido el historial de cotizaciones de la actora año 2004 obrante a los folios 63 a 66.

SEPTIMO-. Con fecha de 26.04.2005 la actora presenta reclamación previa contra la resolución de 18.04.2005 solicitando que se le aplique una mayor base reguladora ya que la del mes anterior al inicio del descanso era de 2.813,40 euros.

OCTAVO.-Se solicita dentro de expediente informe a la Inspección de Trabajo sobre la subida de la base de cotización experimentada en el mes de febrero de 2005 y se emite el informe que obra en el folio 37 de autos que se da por reproducido.

NOVENO.- Obra en el expediente una carta remitida por la actora a la Dirección de Recursos Humanos de la empresa de fecha de 12.09.2004 en la que solicita una subida salarial que estaba prevista una vez trascurrieran cinco años desde el inicio de la relación laboral y otra carta de contestación de la empresa a la actora de fecha de 20.09.2004 en la que se le dice que esta subida tendría lugar en el primer trimestre de 2005.

DECIMO.- La demanda origen de estas actuaciones interesa que con revocación de la cuantía que figura como base reguladora de su prestación de maternidad se le reconozca una base reguladora de 2813,40 euros y se condene al organismo demandado al abono de las diferencias entre lo percibido y lo que debió percibir con arreglo a la base reguladora que postula."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de junio de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de enero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama el incremento de la base reguladora de la prestación por maternidad que le fue reconocida a la demandante, al entender que deben tomarse las bases de cotización en el mes anterior al comienzo de la situación de maternidad.

La juez de instancia ha rechazado la pretensión porque considera que, en atención a la prueba practicada, no queda constancia de que el incremento de las bases de cotización producido en el mes que se toma para el cálculo de la base reguladora traiga causa de circunstancias objetivas reales, las cuales no se encuentran justificadas, máxime cuando los conceptos que experimentan tal incremento son conceptuados en la nómina correspondiente como dietas y transporte.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la demandante en el que, como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , solicita la revisión de los hechos declarados probados y de los fundamentos de derecho. A tal fin, interesa la modificación del hecho 3º, 6º, 8º y 9º en relación con el fundamento de derecho 1º y 2º para, con base en las argumentaciones recogidas en el recurso, negar que exista fraude de ley en las bases de cotización que pretende computar para el cálculo de la base regulado. Tras estas argumentaciones, termina citando como preceptos legales el art. 133 quinquiés LGSS , art. 13 del Decreto 1646/1972 , en relación con los arts. 6.4 y 7.2 CC , art. 1214 CC y por aplicación indebida del art. 1253 CC sobre presunciones.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario que en su formalización debe reunir los requisitos que exige el art. 194 LPL . Esto es, la parte recurrente debe plantear, con suficiente precisión y claridad, los motivos en que ampare el recurso, de forma que si, con base en el apartado b) del art. 191 LPL , pretende revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, deberá no sólo indicar el hecho a modificar sino ofrecer el texto que desea introducir en su lugar o el que intenta adicionar, identificando los documentos o pericias de los que obtener tal revisión. Además, para acceder a la misma, deberá acreditarse que el juzgador de instancia al declarar lo hechos probados que se impugnan ha incurrido en un evidente error. Por otro lado, si lo que se denuncia es la infracción de normas del ordenamiento jurídico, con base en el art. 191 c) LPL , es preciso que se citen las que se consideren infringidas. En uno y otro caso, deberá razonarse la pertinencia y fundamentación de cada uno de los motivos.

En este caso, la parte recurrente, con base en el apartado c) del art. 191 LPL , como ya se ha recogido anteriormente, solicita una revisión de determinados hechos probados pero sin concretar si pretende suprimirlos e introducir en sus respectivos ordinales otro texto, cuya redacción tampoco ofrece. Se dedica el recurso a argumentar sobre la valoración de la prueba realizada por la juez de lo social, negando la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida sobre el anómalo incremento de las bases de cotización que para la parte demandante justifican la mayor base reguladora reclamada. Tal formalización del recurso hace improsperable la defectuosa revisión fáctica propuesta.

No obstante, en relación con la actuación empresarial que se relata en el recurso respecto a los documentos remitidos por red informática a la Seguridad Social, antes de la nómina que aquella remitió por fax y que figura en el expediente administrativo, como forma de acreditar la realidad del incremento salarial, sería irrelevante en este caso no sólo porque no se ha planteado en debida forma, esto es con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL sino, también, porque la razón de la sentencia de instancia está en la falta de justificación de ese incremento que se invoca y no en la exclusiva existencia de una doble nómina, dando relevancia a una y no a otra. Pero aunque así fuera, y a mayor abundamiento, la nómina no tomada en consideración por la juez de instancia, en la que el incremento salarial se recoge como salario base, no podría servir para evidenciar el error del juzgador ya que la que se remitió por la empresa a la Entidad Gestora, correspondiente al mismo mes, no sólo figura ese incremento -por otro concepto no salarial, dietas y transporte- sino que, al contrario de lo que dice el recurso, se encuentra firmada por empresa y trabajador (folio 58 de las actuaciones), con lo cual no sería posible sustituir el criterio del órgano judicial por el interesado de la parte demandante que sería lo que acontecería de admitir la argumentación del recurso.

Además, la actuación de la Entidad Gestora, sobre la que también se recogen ciertas alegaciones en el recurso, en nada incide respecto de la desestimación de lo postulado por la demandante porque el hecho de se diga que es posible regularizar el cálculo de la prestación no es sino consecuencia de la discrepancia que existía entre las manifestaciones de la parte demandante y la documental que le fue remitida a la Entidad Gestora de forma que, de haberse justificado debidamente ese incremento, hubiera podido recalcular la prestación que es lo que, ante la falta de prueba, la juez de instancia ha negado, confirmando de esa forma la decisión de la entidad gestora.

Por otro lado, respecto a la infracción de las normas que identifica al final del escrito de formalización, con cita de los preceptos legales que antes se han recogido, tampoco podemos afirmar que la sentencia de instancia haya incurrido en su vulneración. Por un lado, el art. 1214 y 1253 del CC fueron derogados por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y, como dice la sentencia recurrida, recogidos en el art. 217 LEC y 385 del citado texto procesal civil.

No obstante, la sentencia de instancia ha aplicado adecuadamente los preceptos en cuestión hoy vigentes porque atribuye a la parte actora la carga de probar los hechos constitutivos del derecho reclamado y ha negado eficacia al incremento de bases de cotización que invoca porque no se acreditan hechos que justifiquen ese nuevo nivel retributivo. No es que la sentencia de instancia niegue, como parece entender la parte recurrente, que el incremento se haya producido, sino que los argumentos ofrecidos por la demandante al respecto no son suficientes ni acreditativos de la razón de aumentar la base de cotización en los meses anteriores a su maternidad, máxime cuando lo que figura en la nómina de febrero que se aportó por la empresa al expediente administrativo, firmada por la empresa y trabajadora, era un importe no salarial, por dietas y transportes, y no un incremento salarial. Pues bien, con estos razonamientos y los que también expone la sentencia, como la existencia de un vínculo laboral de cinco años, sin que la subida salarial, a la que se refiere el ordinal noveno, se hubiese producido en el plazo que estaba estipulado, abril de 2004 -por cierto, fecha anterior a la de su estado de embarazo-, y ante la inexistencia en el relato fáctico de dato alguno que ponga de manifiesto que la base de cotización a tomar en consideración para el cálculo de la base reguladora sea otra distinta a la aplicada por la entidad gestora, no puede negarse que la conclusión alcanzada por la juez de lo social sobre el anómalo incremento de la base de cotización, en un momento inmediato anterior a la situación de maternidad y aplicando las reglas del criterio humano, no podía pretender otra cosa que incrementar el subsidio correspondiente cuando no hay prueba que ponga de manifiesto que la subida salarial adoptada obedeciese, como niega la sentencia de instancia, a unas mayores responsabilidades como Abogada en la empresa dedicada a la actividad de asesoría jurídica.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Edurne , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha quince de diciembre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por maternidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2999-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.