Sentencia SOCIAL Nº 34/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 192/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rec. 192/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0066793

Procedimiento Recurso de Suplicación 192/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 13/2014

Materia: Desempleo

Sentencia número: 34

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintitrés de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 192/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA PILAR CABAÑAS RODRIGUEZ . en nombre y representación de D. /Dña. Custodia , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 13/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Custodia frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 14.012.2012 el Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución en que reconoció a la actora Dña. Custodia , nacida el NUM000 .1949, con DNI nº: NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº: NUM002 en el Régimen General, con profesión habitual de Cocinera, el derecho a percibir prestación de desempleo de Nivel Contributivo.

SEGUNDO.- El 19.08.2013, visto el expediente sancionador incoado en fecha 29.04.2013, con número de Acta de Infracción NUM003 el Servicio Público de Empleo Estatal emite resolución en que acuerda imponer la sanción de extinción de la prestación por desempleo o subsidio por desempleo desde el 30.11.2012, sin perjuicio del reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas por la comisión de una infracción muy grave.

Dicha resolución recoge las alegaciones presentadas por la actora en su Hecho Tercero que reza:

' Que el acta de infracción contiene varios errores en la relación de hechos, así como una tendencia evidente a mostrar los mismos como una actuación fraudulento desde el momento de alta de la trabajadora en la Empresa, ya sea por la relación familiar existente entre la Empresa y la empleada o bien fijándose en manifestaciones no contrastadas, e incluso poniendo en boca del asesor lo que este no ha dicho como cuando dice: 'explicando el asesor que tal cantidad no se pagó o no tiene constancia'. La inspectora confunde el que no se tenga acreditación del pago con la inexistencia del mismo. El asesor lo que dijo fue que le parecía lógico que no existiera acreditación bancaria del pago de la indemnización por la relación de confianza existente entre pagador y perceptora del salario y dado la relación de parentesco existente.

En las manifestaciones realizadas tanto por D. Isidro como por la trabajadora, realizadas por separado, ambos coinciden en asegurar la certeza de la prestación de servicios de la trabajadora y así se dice en el propio acta de inspección, no se entiende, por tanto que se contradiga en propio acta en la relación de hechos.

Que la relación de trabajo ha existido a pesar de la versión de los mismos que pretende dar el acta'.

Y el Fundamento Derecho Cuarto dice:

'A tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el art.53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y, en el art.15 del Real Decreto 928/1998 , las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social están dotadas de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. Que no habiendo presentado el trabajador/a prueba fehaciente que desvirtúe los hechos consignados en el acta, estos han de reputarse como ciertos, por lo que al ser ajustados a Derecho en base a la normativa que en la misma se cita, tanto en la calificación jurídica de la infracción como en la graduación de la sanción, procede confirmar la señalada en el acta'.

El 19.08.2013 formuló la actora reclamación previa que fue desestimada por resolución que puso fin a la vía administrativa el 22.11.2013.

TERCERO.- El Acta de Infracción obra a los folios 141 a 154 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

Destacamos los siguientes extremos:

'En cumplimiento de la Orden de Servicio NUM004 por informe solicitado por el Servicio Público de Empleo Estatal relativo a la empresa MARIA TERESA RODRIGUEZ GISMERO, CCC 28174747918, y a la trabajadora Custodia , NAF NUM002 , DNI NUM001 , se han realizado las comprobaciones oportunas.

Las actuaciones se iniciaron mediante visita el 29 de enero de 2013 a las 14,20 horas al centro de trabajo de la empresa, situado en la calle Escalona n° 69, 28024 Madrid, comprobándose que se trata de un local de pequeño tamaño dedicado a la actividad de hostelería donde, además de la barra de bar, tan sólo tiene cabida alguna mesa.

No pudiendo hacer entrega de la citación a la titular del establecimiento por encontrarse cerrado por descanso el día de la visita, martes, la actuante se desplazó al domicilio de la titular del establecimiento, c/ DIRECCION000 n° NUM005 , NUM006 de Madrid, no sin antes confirmar en los locales colindantes al bar visitado que el negocio es atendido habitualmente por un hombre y que - establecimiento no ofrece comidas, por lo que carece de cocinera.

En el domicilio de la titular de la empresa y domicilio social de la misma, se dejó citación para que compareciera la empresaria o sus representantes en las oficinas de la Dirección Territorial-Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid el día 6 de febrero de 2013, aportado la documentación e laboral y de seguridad social, en especial la relativa a la trabajadora Custodia .

Llegado el día indiciado comparece en su representación Diego (asesoría), quien acredita el alta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la titular del establecimiento, Joaquina , así como de su esposo, Isidro , DNI NUM007 , el NUM008 de 2009, indicando que el bar es habitualmente atendido por el marido.

Se aporta también el contrato celebrado por la empresa con Custodia , madre de la titular, contratada como cocinera mediante un contrato indefinido el 15 de junio de 2009, a jornada completa, así como carta de despido de fecha 16 de noviembre de 2012 por el que se le comunica el despido por causas objetivas'

'La empresa no tiene ningún otro trabajador en alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

La comparecencia de la empresa se complementó con otra el 13 de febrero de 2013, donde aportó documentación que había sido requerida mediante Diligencia en el Libro de Visitas, entre otra, Volante de Empadronamiento de la titular del establecimiento que, junto a otro de su madre ya remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal, acredita que madre e hija no conviven en el mismo domicilio.

Además, se solicitó que en esa nueva comparecencia se acreditara el pago a la trabajadora de la indemnización y finiquito, explicando el asesor que tal cantidad no se pagó o no tiene constancia ni acreditación de su pago'

'...Entre los documentos solicitados figura el modelo 347, Declaración de Operaciones con Terceros, desde el inicio de la actividad de la empresa, que según la Declaración Censal tuvo lugar el 10 de junio de 2009. En el modelo 347 se refleja un importe de operaciones realizadas de 41.696,80 en el año 2009; 67.697,74 € en el 2010; 79.142,85 en el año 2011 y 72.617,95 en el 2012...'

'...Para completar las comprobaciones se remitió citación a la trabajadora Custodia para que compareciera ante la actuante el 27 de febrero de 2013.

En esa fecha comparece y expone que con anterioridad a la apertura del negocio de hostelería objeto de actuación inspectora, la familia había regentado un bar restaurante en un polígono de Fuenlabrada, en el que trabajaba ella misma y también su yerno, Isidro . Sin embargo, las circunstancias económicas hicieron que se dejara aquel negocio, iniciando su hija y su yerno una nueva actividad en el bar situado en la calle de Escalona n° 69 de Madrid, nombre comercial 'bar Ibiza', contratándola a ella como cocinera.

Preguntada por su trabajo como cocinera en este bar, dado su pequeño tamaño, manifestó que había realizado desde el inicio de la actividad las labores de cocina. Al indicársele por la actuante que resulta poco creíble que un bar en el que no existe cocina precise una cocinera a jornada completa, la trabajadora manifestó que al principio en el bar había una plancha en la que ella preparaba algunos menús, pero que ahora no hay trabajo y por eso la han despedido.

Custodia acudió a la citación en las oficinas de la Dirección Territorial-Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid acompañada por Isidro , su yerno y esposo de la titular del establecimiento Joaquina . Por ello, tras mantener entrevista con la trabajadora sin que el mismo estuviera presente, se mantuvo otra con el citado en el despacho de la subinspectora que suscribe, para conocer su versión de los hechos.

Isidro expone, como antes su suegra, que con anterioridad al inicio de actividad en la CALLE000 n° NUM009 de Madrid había prestado servicios como trabajador autónomo al igual que ella en el negocio familiar situado en un bar restaurante de un polígono de Fuenlabrada. Al cese de este negocio, su esposa y él se hicieron cargo del bar Ibiza, en la dirección indicada, iniciando la actividad a nombre de su esposa si bien es él quien habitualmente trabaja en el mismo.

Sobre el trabajo efectuado por su suegra desde su contratación el 15 de junio de 2009, indica que el bar no tienen cocina, pero que en principio tenía una pequeña plancha en la que elaboraban algunas comidas sencillas para unos pocos menús, ya que el tamaño del establecimiento no permite poner apenas mesas para clientes.

Sin embargo, según expone y acredita, el 29 de junio de 2010 el Ayuntamiento de Madrid le notificó que, según informe técnico elaborado el 21 de octubre de 2009, es decir, poco tiempo después de iniciarse la actividad, no podía realizar actividades de cocina, plancha y freiduría, por no corresponder a su licencia de actividad y no contar, según dice el propio Isidro , con salida de humos.

Según expone, pocos meses después se le canceló totalmente la plancha y desde entonces el establecimiento sólo cuenta con un microondas y una máquina eléctrica para tostar pan. Con ellos calientan los alimentos y preparan tostadas para los clientes, sin que sea posible realizar ninguna otra labor de cocina.

La trabajadora Custodia , nacida el NUM000 de 1949, figura en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1993, causando baja voluntaria en el mismo el 31 de mayo de 2009. Quince días después, el 15 de junio de 2009 es contratada por su hija para un puesto de trabajo difícilmente justificable, según queda dicho, y despedida por circunstancias económicas basadas en una reducción del volumen de actividad de la empresa que no se evidencia-en las declaraciones que la propia empresaria realiza ante la Agencia Tributaria mediante el modelo 347 de Operaciones con Terceros.

Es lo objetivamente cierto que fue el contrato celebrado por la empresaria Joaquina , lo que permitió a su madre, Custodia mantenerse artificialmente en alta en el Régimen General de la seguridad social hasta el 30 de noviembre de 2012, y la colocó en condiciones de solicitar prestaciones de desempleo a las que no hubiera podido acceder desde su baja voluntaria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Dada la edad de la trabajadora, que tenía sesenta y tres años y dos meses en el momento de producirse la baja en la empresa, la contratación y el posterior despido le hubiera permitido percibir prestaciones de desempleo con carácter previo a acceder a la pensión de jubilación.

Se puede concluir, por tanto, que se simuló la existencia de una relación laboral entre ambas mediante el alta de Custodia en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de Joaquina , utilizando fraudulentamente un mecanismo que permite colocar a la trabajadora en situación legal de desempleo para que pueda así acceder al percibo de unas prestaciones de otro modo no le corresponderían'.

CUARTO.- A los folios 23 a 26 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la carta de despido fechada el 16.11.2012 y documento de liquidación y finiquito entregando la indemnización por despido (2.622,90 €) el 30.11.2012.

La actora figuraba de alta en el RETA desde 1993 causando baja voluntaria el 31 de Mayo de 2009. El 15 de Junio 2009 fue contratada por su hija como Cocinera a jornada completa hasta el 30.11.2012 que fue despedida.

Ha trabajado desde el 29.05.2013 a 31.10.2013 y desde el 02.06.2014 a 24.09.2014 en que causó baja voluntaria.

La actora ha reintegrado al Servicio Público de Empleo Estatal la cantidad de 3.669,30 € por el periodo 01.12.2012 a 30.04.2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QueDESESTIMANDOla demanda formulada por Dña. Custodia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo confirmar y confirmo las resoluciones del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL impugnadas de fecha 19.08.2013 y 22.11.2013, absolviendo al organismo demandado de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Custodia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en reclamcion por desempleo y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, formalizando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente la revision de los hechos probados y en concreto la revisión de los hechos probados segundo y tercero, cuya redacción pasaría a configurar un hecho segundo, con supresión del tercero, que quedaría redactado del siguiente modo:

'El 19.08.2013, visto el expediente sancionador incoado en fecha 20.04.2013, con número de Acta de Infracción NUM010 el Servicio Público de Empleo estatal emite resolución en que acuerda imponer la sanción de extinción de la prestación por desempleo o subsidio por desempleo desde el 30.11.2012, sin perjuicio del reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas por la comisión de una infracción muy grave.

Dicha resolución se remite en su Hecho Primero al acta de infracción, en el que, según dice, se hacen constar los hechos comprobados, la/s infracciones/s presentamente cometida/s con expresión de los preceptos vulnerados y su calificación y graduación y la sanción correspondiente.'

La reiterada resolución, recoge las alegaciones presentadas por la actora en su Hecho Tercero, que reza:

'Que el acta de infracción contiene varios errores en la relación de hechos, asi como una tendencia evidente a mostrar los mismos como una actuación fraudulenta desde el momento del alta de la trabajadora en la Empresa, ya sea por la relación familiar existente entre la Empresa y la empleada o bien fijándose en manifestaciones no contrastadas, e incluso poniendo en boca del asesor lo que este no ha dicho como cuando dice: 'explicando el asesor que tal cantidad no se pagó o no tiene constancia'. La inspectora confunde el que no se tenga acreditación del pago con la inexistencia del mismo. El asesor lo quedijo fue que le parecía lógico que no existiera acreditación bancaria del pago de la indemnización por la relación de confianza existente entre pagador y perceptora del salario y dado la relación de parentesco existente.

En las manifestaciones realizadas tanto por D. Isidro como porla trabajadora, realizadas por separado, ambos coinciden en asegurar la certeza de la prestación de los servicios de la trabajadora y así se dice en el propio acta de inspección, no se entiende, por tanto que se contradiga el propio acta en la relación de los hechos.

Que la relación de trabajo ha existido a pesar de la versión de los mismos que pretende dar el acta'.

Y el Fundamento de Derecho cuarto de la citada resolución dice:

'A tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y, en el art. 15 del Real Decreto 928/1998 , las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social están dotadas de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. Que no habiendo presentado el trabajador/a prueba fehaciente que desvirtúe los hechos consignados en el acta, estos han de reputarse como ciertos, por lo que al ser ajustados a Derecho en base a la normativa que en la misma se cita, tanto en la calificación jurídica de la infracción como en la graduación de la sanción, procede confirmar la señalada en el acta'.

Sin embargo, la resolución indicada del Servicio Público de Empleo Estatal no tuvo en cuenta que el Acta de Infracción obrante en los folios 141 a 150 de la casua, adolece de una serie de vicios que impiden que se le pueda atribuir presunción de certeza, por cuanto el funcionario actuante no comprobó personalmente los extremos recogidos en el acta, por encontrarse cerrado por descando el día de la visita el establecimiento que constituía el centro de trabajo, ni en dicho acta se especifica dato alguno de los establecimientos o locales colindantes al bar visitado, donde dice haber confirmado tales datos, ni de las personas que declararon en tal sentido.

Tampoco tuvo en cuenta la resolución, la prueba documental aportada por la trabajadora al expediente, que obra a los folios 15 a 73 de la causa, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido que constituye prueba objetiva, fehaciente y convincente para desmontar las meras conjeturas de las que partió el Acta de Infracción.

Por tanto, en ningún momento ha resultado acreditada la conducta imputada a la trabajadora, en virtud de la cual resultó sancionada.

El 01.10.2013 formuló la actora reclamación previa que fue desestimada por resolución que puso fin a la vía administrativa el 22.11.2013'.

La revisión del hecho probado CUARTO, que, suprimido el tercero, pasaría a ocupar dicho ordinal TERCERO, con el siguiente contenido:

'A los folios 23 a 26 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la carta de despido fechada el 16.11.2012 y documentos de liquidación y finiquito, entregando la indemnización por despido (2.622,90€) el 30.11.2012.

La actora figuraba de alta en el RETA desde 1993, causando baja por cese de actividad, debido a las circunstancias económicas del negocio, el 31.05.2009.

El 15.03.2009, fue contratada por su hija como cocinera a jornada completa, hasta el 30.11.2012 en que fue despedida por causas objetivas.

Ha trabajado desde el 29.05.2013 a 31.10.2013 y desde el 02.06.2014 a 24.09.2014, en que causó baja voluntaria.

La actora ha reintegrado al Servicio Público de Empleo Estatal la cantidad de 3.669,30 euros por el período 01.12.2012 a 30.04.2013.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las revisiones y supresión solicitadas, no pueden tener favorable acogida, pues no se explica la razón para suprimir el hecho probado tercero y el hecho probado cuarto tal y como se quiere introducir, consta ya en el relato factico. El fracaso de la revision factica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia por la recurrente a infraccion de los arts. 203 y 208.1 d) RDL 1/1994 de 20 de junio LGSS, en cuanto a que la trabajadora se encontraba en situación de desempleo, pues pudiendo y queriendo trabajar, perdió su empleo como consecuencia de un despido por causas objetivas documentalmente acreditadas, locual constituye situación legal de desempleo.

Aplicación indebida del art. 6.4 y 7.2 del Código Civil , y 386 de la L.E.C ., por no existir fraude en la contratación ni convivencia entre la empresa y trabajador para la obtención indeibda de prestaciones.

La jurisprudencia viene señalando (entre otras, STS de 06.02.03 y 21.06.04 ), que la mera existencia de un contrato como el presente, (además, en este caso, tras un cese por causas económicas en el anterior régimen de autónomos -folios 49 a 65) no es bastante para deducir que existe fraude de ley en busca de prestaciones de desempleo, ya que el fraude no se presume. No es el trabajador quien ha de demostrar la rectitud de su conducta y la ausencia de vicio en la misma, sino quien alega tal fraude.

En el presente caso, a juicio de la recurrente, la prestación de servicios ha existido, ha sido real y efectiva, adeucada a las necesidades del negocio, hasta que las circunstancias impusieron la finalización del contrato. No ha resultado acreditada la presunción de fraude que se denuncia.

Violación de lo dispuesto en el art. 24. 1 y 2 de la Constitución , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al imponer sanción administravica sin prueba de cargo suficiente. Como ha establecido de manera reiterada el Tribunal Constitucional (sentencias 76/1990 y 1471997, de 28 de enero entre otras), no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancinoador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del 'ius puniendi' en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de laprueba y aun procedimiento contradictorio en el quepuedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basda en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la docnuta reprochada, que la carga de laprueba corresponde a quien acusa, sin quenadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia enel resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. La citada Sentencia del Tribunalj Constitucional 76/1990, expresa que la Constitución consagra el principio de culpabilidad como principio estructural básico del derecho penal: este principio rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción, es una de las manifestaciones del 'ius puniendi' del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva sin culpa.

El Juez, en su sentencia, fundamenta su rechazo en el valor probatorio del acta de infracción, dándose plena relevancia, por encima de laspruebas documentales y testificales practicas en el procedimiento.

En el presente caso, el Acta extendida adolece de un grave defecto a su juicio que le priva de presunción de veracidad, pues se limita a recoger una conclusión que no aparece respaldada por los necesarios datos de hecho de los que se deduzca ésta. En efecto, el único día que se gira visita de inspección al centro de Trabajo situado en la Calle Escalona nº69 de Madrid, según recoge textualmente el acta, el mismo se encontraba '... cerrado prod escanso el día de la visitas...'. Por lo tanto, no puedo el funcionario actuante comprobar de forma directa ninguna de los datos referentes a dicho local, sus características, su superficie, su distribución, la existencia o no de cocina, quién lo atiende, que tipo de productos o servicios ofrece, y, por supuesto, no se comprobó que el mismo cuenta con servicio deterraza en la vía pública.

La labor correcta de cara a la comprobación fidedigna de tales datos hubiera requerido una seguna visita 'in situ' al centro de trabajo, para, de primera mano, advertir la concurrencia o no de los mismos. Toda presunción de veracidad decae si el personal inspector no realiza personalmente las labores de comprobación, y en el presente caso, pudiendo haberlo hecho no se hizo.

El Acta ha de probar los hechos y la presunción de certeza solo alcanza a éstos, por lo que cede debido a su insuficiencia, sin mencionar las pruebas suficientes que de contrato se han aportado, tanto documentales como testificales, estas últimas constando expresamente la realidad de la relación laboral y de las funciones realizadas por la actora en el establecimiento, hasta el punto de que la sentencia llega a recogerlas ensu fundamento de derecho primero.

Por tanto, se infringe lo dispuesto en el art. 14 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Impsoición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social (RISOS), que contempla como requisito de las actas de Inspección el que se haga constar los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los datos relevantes a efectos de tipifación de la infracción y medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta. En la misma línea, el Criterio Técnico de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial CT -6/97, determina cómo deben consginarse los hechos constatados, de modo que 'su redacción sea precisa en lo posible, clara en la exposición y aportando datos y antecedentes relevantes a la propuesta que se efectúe, evitando referirse a los mismos con expresiones vagas o genéricas...'

Violación de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución , por infracción del principio de tipicidad, al no concurrir en la presunta conducta los elementos del art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (LISOS). La actora no ha incurrido en hecho alguno que pueda calificarse como falta muy grave sancionable con la extinción de las prestaciones por desempleo.

Dicho lo anterior, este Tribunal muestra su conformidad con lo recogido en la instancia cuando dice: 'Las actas de inspección tienen presunción de veracidad, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta apartado 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social :

Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la presente ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Pues bien, el Acta de Infracción cuyo contenido en parte se trascribe al Hecho Probado Tercero que para no reiterar se da por reproducido obra a los folios 141 a 154.

Su contenido, como recoge el propio Acta, y en contra de lo afirmado en demanda se obtiene, tanto de la declaración de los locales colindantes, como del titular del establecimiento a cuyo domicilio se trasladó. En su representación comparece D. Diego (Asesor).

También declaró la propia demandante y su yerno D. Isidro .

Cada uno realiza las manifestaciones que recoge el Acta, y que no vamos a reiterar para no reproducir. Tan sólo recalcar que no es el Asesor, es su propio yerno, quien dice que es él quien habitualmente trabaja en el local. Que no tiene cocina y por su tamaño no permite poner apenas mesas para clientes.

Ninguna de las personas que figuran en el Acta fueron citadas como testigos, pero es que los que depusieron en el acto del juicio a instancia de la actora, en nada contradicen la misma, testificando que el bar es atendido por la mañana por Isidro y por la tarde por su mujer.

Que no se dan menús y la actora únicamente preparaba aperitivos fríos y desayunos.

Sobre la ausencia de causa del despido y abono de la indemnización nos remitimos al Acta de Infracción corroborada por la carta de despido y documento de liquidación y finiquito.

No desvirtuada por tanto la presunción iuris tantum del Acta Infracción cabe concluir, como señala la misma:

'El artículo 203 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29 de junio), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que la contingencia de desempleo es aquella en la que se encuentran quienes pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo. Por su parte el artículo 208 de la misma norma establece que, entre otras circunstancias, no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores cuando cesen voluntariamente en el trabajo (apartado 2.1).

En el supuesto que nos ocupa no se dan los requisitos establecidos en los artículos precedentes, ya que la trabajadora Custodia no pierde involuntariamente su empleo, sino que causa baja voluntaria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que era el correspondiente a su actividad profesional de hostelería por cuenta propia.

Se estima, en base a todo lo dicho anteriormente, que en el presente caso se ha producido artificialmente una situación legal de desempleo (el despido de la trabajadora), sin la cual Custodia no podría acceder a las prestaciones de desempleo. Ello unido a la relación familiar existente entre la empresaria y la trabajadora, lleva a considerar la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes para que Custodia pudiera obtener las prestaciones de desempleo.

En base a lo expuesto, y habida cuenta del valor que a estas presunciones precisas y directamente relacionadas con el hecho deducido les otorga la Ley 1/200, de 7 de enero, (BOE de 8 de enero), de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 386, se estima la existencia de infracción por connivencia entre la empresa y el trabajador citados para la obtención indebida por parte de éste de prestaciones por desempleo sin que concurriera situación real de desempleo del trabajo, infringiéndose los artículos 203.1 , 207.c ), 208.2.1 y 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio (B.O.E. de 29 de junio) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, referidos a la necesidad de la existencia de situación efectiva y legal de desempleo par a el derecho a percibir la correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , aprobado por Real Decreto 1889 de 24 de julio (Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889), conforme al cual 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideraran ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', y con el artículo 7.2 de la misma norma , que establece que ' la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autos, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

La infracción está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 26.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (B.O.E. de 22 de septiembre)'.

Acreditada la comisión de la falta muy grave, sancionada con la extinción de la prestación, concluimos que la resolución impugnada está ajustada a derecho lo que conlleva la desestimación de la demanda.'

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar las sentencia en su integridad. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Custodia contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 9 DE MADRID de fecha 9 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0192-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0192-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.