Sentencia SOCIAL Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 804/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

000034/2019
Rollo número 804/2018
Sentencia número 34/2019
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 804 de 2018 (Autos núm. 191/2018), interpuesto por la parte
demandada BARBASTRO SOCIAL LAVANDERÍA Y LIMPIEZA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social de HUESCA, de fecha 8 de octubre de 2018 ; siendo demandante por D. Íñigo , sobre despido.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Íñigo contra Barbastro Social Lavandería y Limpieza SL, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 8 de octubre de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Íñigo contra BARBASTRO SOCIAL LAVANDERIA Y LIMPIEZA S.L., CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro nulo el despido del demandante producido con efectos del 4/11/2017, condenado a la empresa a la readmisión inmediata del trabajador, y al abono al trabajador de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por la empresa lo percibido para su descuento, y con excepción en todo caso de los períodos en incapacidad temporal, e igualmente condeno al trabajador a devolver a la empresa las cantidades que, en su caso, haya percibido en concepto de indemnización'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Íñigo ha prestado servicios en Barbastro Social Lavandería y Limpieza, S.L., CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, con un contrato indefinido, y antigüedad de fecha 6 de abril de 2001, con categoría de Operario de Lavandería y Limpieza, y salario 37,11 euros/día, incluida parte proporcional de pagas extras.

La empresa esta vinculada y depende al 100% del Ayuntamiento de Barbastro.



SEGUNDO.- El 14/06/2000, el INSS reconoció al actor una pensión de incapacidad permanente total para la profesión de conductor repartidor, derivada de enfermedad común, y que ha compatibilizado con el trabajo en la empresa 'Barbastro Social Lavandería y Limpieza S.L.

El 9/05/2016 inició proceso de IT que finalizó con propuesta de IP. El EVI emitió dictamen en el que se propone reconocer al actor una IPT para la profesión de operario de lavandería. El 11/05/2018 la empresa formuló reclamación ante el INSS indicando que la profesión del trabajador no era la de operario de lavandería, sin la de operario de lavandería y limpieza, emitiéndose un nuevo dictamen del EVI en el que se propone reconocer al actor una IPT para la profesión de operario de lavandería-limpieza.

Por resolución del INSS de fecha 12/02/18 se acordó mantener el grado de IPT para la profesión de conductor repartidor, que tenía reconocida desde el 14/06/2000, y reconocerle una pensión de IPT para la profesión de operario de lavandería-limpieza, derivada de enfermedad común.

El trabajador tiene reconocido un grado de discapacidad del 52%, por resolución del IASS de fecha 29/12/17.



TERCERO.- El trabajador, con fecha 20/02/2018, presento a la Empresa solicitud de atribución de las tareas y funciones correspondientes a la categoría de limpieza.

No se entregó al trabajador carta de despido.



CUARTO.- Realizada consulta de Vida Laboral de la TGSS del trabajador se objetiva que éste fue dado de baja en la empresa el 4/11/2017; del 5/11/17 al 19/11/17 se cotizó por vacaciones no disfrutadas; pasando posteriormente y desde el 24/01/2018 a percibir la prestación por desempleo, situación en la que se encuentra actualmente.

En la nómina de noviembre de 2017, percibió las cantidades salarias correspondientes a 4 días, más el finiquito.



QUINTO.- El actor no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.



SEXTO.- Conciliación intentada, sin efecto.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara nulo el despido del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que solicita la revisión del hecho probado sexto a fin de que se incluya una mención a la papeleta de conciliación y al acta de conciliación preprocesal.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala (por todas, sentencias de 15-10-2014, recurso 533/2014 ; 20-10-2014, recurso 553/2014 ; 5-11-2014, recurso 556/2014 y 21-12-2018, recurso 727/2018 ) sientan la doctrina siguiente: 'En el recurso de suplicación reciben un tratamiento distinto los hechos acaecidos al margen del litigio en los que las partes fundan materialmente sus pretensiones, que deben recogerse en el apartado correspondiente a los hechos probados de las sentencias y cuya revisión se articula por la vía del (...) art.

193.b) de la vigente LRJS ; y los hechos ocurridos en el proceso o inmediatamente antes pero con relación inmediata con el pleito como la conciliación prejudicial o la reclamación administrativa previa, los cuales no tienen que recogerse en el apartado correspondiente a los hechos probados de la sentencia de instancia.

Cuando se plantea una cuestión suplicacional en relación con estos hechos procesales en sentido amplio, el tribunal 'ad quem' puede y debe examinar los autos, buscando el hecho procesal en las actuaciones de instancia.

Por consiguiente, los 'hechos sustantivos' hacen referencia a los hechos acaecidos al margen del proceso, en los que se fundamenta materialmente la pretensión del actor y en su caso la oposición del demandado; mientras que los 'hechos procesales' serían aquellos producidos dentro del correspondiente procedimiento judicial o fuera del litigio pero inmediatamente relacionados con el concreto proceso de que se trate, en la medida en que suponen el cumplimiento de un trámite previo de acceso al mismo, como acontece con la conciliación preprocesal, la cual, aun cuando tiene lugar al margen del litigio, en la medida en que cumple un requisito de acceso al proceso y tiene lugar inmediatamente antes de él, no puede incluirse dentro de la categoría relativa a los hechos sustantivos, pudiendo considerarse hechos procesales en un sentido amplio.

Pues bien, los hechos que se tienen que incluir en el relato histórico de la sentencia y cuya revisión se puede interesar al amparo del (...) art. 193.b) de la vigente LRJS , son los hechos sustantivos, no los procesales acaecidos en el mismo litigio de que se trate (...) En definitiva, no es necesaria la inclusión en el 'factum' de la sentencia de todas las vicisitudes procesales. Y si existe una contradicción en cuanto a un hecho procesal entre la sentencia de instancia y las propias actuaciones, debe prevalecer la verdad procesal que resulte de las actuaciones. Resulta conveniente precisar que los hechos procesales cuya inclusión en los hechos probados de la sentencia resulta innecesaria son aquéllos relativos a las actuaciones llevadas a cabo en el propio proceso. Cuando se trata de actuaciones procesales efectuadas en otros litigios distintos, que inciden en las reclamaciones planteadas, en tal caso sí que se deben de incluir en los hechos probados de la sentencia las menciones relativas a ellas, pues en este supuesto no se trata de reflejar en los hechos probados las vicisitudes acaecidas en el propio proceso, sino de reseñar hechos sustentadores de la pretensión ejercitada o de la oposición a la demanda, y que se han declarado probados con base en la prueba obrante en las actuaciones (o por conformidad de las partes)'.

La aplicación de la citada doctrina a la presente litis obliga a rechazar esta pretensión revisora, en la que se solicita la inclusión de hechos procesales relativos a actuaciones llevadas a cabo en este mismo litigio.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el art.

69.3 de la LRJS , argumentando que la acción de despido ha caducado porque la extinción laboral se produjo el día 4-11-2017, cuando la empresa cursó la baja del trabajador en la Seguridad Social, y la demanda de despido no se interpuso hasta el 16-3-2016 (en realidad la fecha de presentación en el registro general fue el 14-3-2018).

El empleador, que en ningún momento entregó al trabajador una comunicación escrita de extinción de la relación laboral y que no alegó en la instancia la caducidad de la acción de despido, sostiene en el escrito de interposición del recurso de suplicación por primera vez que la acción ha caducado.

Ello no impide entrar en su examen porque reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 4-10-2007, recurso 5405/2005 ; 26-11-2012, recurso 3772/2011 ; y 25-5-2015, recurso 2150/2014 ) permite que el Tribunal de suplicación estime la caducidad de la acción de despido aunque no haya sido planteada ni debatida en la instancia, siempre que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma.



TERCERO .- En la presente litis, el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 9-5-2016.

Al cumplir 545 días de incapacidad temporal, por aplicación del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la empresa no debía cotizar a la Seguridad Social. Por ello, en fecha de 4-11-2017 el empleador le dio de baja en la Seguridad Social.

El INSS declaró al demandante afecto de incapacidad permanente total por resolución de fecha 12-2-2018. El trabajador sostiene que dicha resolución se le notificó el 15-2-2018. En fecha 20-2-2018 el trabajador solicitó a la empresa la atribución de funciones correspondientes a la categoría de limpieza, lo que ésta no ha hecho.

A juicio de esta Sala, los hechos probados no permiten inferir con claridad y certeza la caducidad de la acción de despido, sin que la empresa pueda beneficiarse de su propia conducta omisiva para oponer la caducidad de la acción. En el relato histórico únicamente consta que cuando se cumplió el plazo máximo de 545 días de la prestación de incapacidad temporal, la empresa cursó la baja del trabajador en la Seguridad Social para dejar de cotizar. Pero el empleador no le comunicó la extinción de la relación laboral, sin haber acreditado que el trabajador tuviera conocimiento de la efectiva existencia de un despido tácito en la citada fecha de 4-11-2017 a efectos del cómputo del breve plazo de caducidad de la acción de despido, por lo que procede desestimar este motivo.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 49 del ET en relación con el art. 16.1 y 2 del Real Decreto 1368/1985 , que regula la relación laboral especial de discapacitados que trabajan en centros especiales de empleo y con el art. 25 del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, alegando, en esencia, que al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de lavandería y limpieza, lo que conllevó la extinción de su contrato de trabajo, postulando que se desestime la demanda de despido.

El art. 49.1.e) del ET dispone que el contrato de trabajo se extingue 'Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2' . El art.

48.2 del ET prevé la suspensión de la relación laboral durante un plazo de dos años, no su extinción, cuando se declare la incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez pero 'a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'.

El art. 16 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los discapacitados que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, declara aplicable lo establecido en la sección cuarta del capítulo III, del título I del ET, que regula la extinción del contrato de trabajo, salvo en cuanto a la extinción del contrato por causas objetivas.

El art. 25 del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad dispone: 'El contrato de trabajo se extinguirá por algunas de las causas establecidas en el artículo 49 del ET '.



QUINTO .- La doctrina jurisprudencial explica que 'la subsistencia de la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo prevista en el art. 48.2 está indisolublemente vinculada a que el órgano de calificación estime que la situación de invalidez vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría (...) si no fue declarada la previsión de revisión por mejoría el trabajador perdió definitivamente el derecho a la reserva del puesto de trabajo' ( sentencia del TS de 17-7- 2001, recurso 3645/2000 ).

La sentencia del TS de 31-1-2008, recurso 3812/2006 , argumenta que 'En la resolución del INSS que declaró la incapacidad permanente absoluta del trabajador sustituido no se hizo ninguna declaración en que se contuviesen los datos y expresiones que se consignan en el apartado b) anterior (la previsión de mejoría).

Lo que se dice en tal declaración es que a partir del 21 de junio del 2007 (es decir, a partir de los dos años de la resolución) 'se puede instar la revisión por agravación o mejoría'. Pero esta declaración no tiene nada que ver con el art. 48-2 del ET , sino que se limita a cumplir lo que dispone el art. 143-2 de la LGSS , cosa muy distinta a aquélla. Conviene, a este respecto, recordar lo que establecieron las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre del 2000 (rec. 646/2000 ) y la ya citada de 17 de julio del 2001 , en las que se precisó que el art.

143-2 de la LGSS 'se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes', y en cambio 'en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art.

143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)'.



SEXTO .- En el supuesto enjuiciado el actor prestaba servicios para un centro especial de empleo con la categoría profesional de operario de lavandería y limpieza. El 14-6-2000 el INSS le había reconocido una pensión de incapacidad permanente total para la profesión de conductor repartidor, que ha compatibilizado con el citado trabajo. En fecha 9-5-2016 inició un proceso de incapacidad temporal que finalizó por resolución del INSS de fecha 12-2-2018, que acordó mantener el grado de incapacidad permanente total para la profesión de conductor repartidor que tenía reconocida antes, y reconocerle una pensión de incapacidad permanente total para la profesión de operario de lavandería-limpieza.

La sentencia de instancia declara nulo su despido porque, a su juicio, la empresa debía haber seguido el procedimiento de declaración de ineptitud previsto en el convenio colectivo aplicable.

SÉPTIMO .- La declaración de un trabajador en situación de incapacidad permanente total, sin que la situación de incapacidad permanente previsiblemente vaya a ser objeto de revisión, es causa de extinción del contrato de trabajo por aplicación del art. 49.1.e) del ET , sin que ni el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, ni el Real Decreto 1368/1985, que se remiten a las causas extintivas previstas en el ET, obliguen a tramitar un procedimiento de ineptitud puesto que la extinción laboral es una consecuencia jurídica de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual efectuada por el INSS.

Es cierto que no consta la entrega de una comunicación escrita de extinción de la relación laboral.

Pero la normativa no establece ninguna formalidad para este concreto supuesto de extinción del contrato de trabajo, sin que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, exista duda alguna de que el trabajador tuvo pleno conocimiento de la voluntad empresarial de extinguir su relación laboral, debiendo hacer hincapié en que el empleador le abonó el importe de las vacaciones no disfrutadas, cursando la baja en la Seguridad Social, cotizando la empresa por las vacaciones no disfrutadas, pasando el actor a percibir la prestación por desempleo, por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, desestimando la demanda de despido, deviniendo irrelevante el examen del último motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario para el caso de que no se estimara éste.

Se acuerda la devolución del depósito y de la consignación ( art. 203 de la LRJS ). Sin imposición de costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Barbastro Social Lavandería y Limpieza SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca en fecha 8 de octubre de 2018 , revocando la sentencia de instancia. Desestimamos la caducidad de la acción de despido, desestimando la demanda de despido interpuesta por D. Íñigo contra Barbastro Social Lavandería y Limpieza SL. Se acuerda la devolución del depósito y de la consignación. Sin imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.