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Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 333/2018 de 17 de Enero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 17 de Enero de 2019
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ RIQUELME, MARIA DEL AMPARO
Nº de sentencia: 34/2019
Núm. Cendoj: 28079340042019100203
Núm. Ecli: ES:TSJM:2019:2942
Núm. Roj: STSJ M 2942/2019
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0051694
Procedimiento Recurso de Suplicación 333/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 1155/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 34/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 333/2018, formalizado por la LETRADO Dña. SARA ESMERALDA
DURAN BARQUILLA en nombre y representación de D. Marino , contra la sentencia de fecha 25 de enero de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1155/2016,
seguidos a instancia de D. Marino frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Marino nacido el NUM000 /1978 con permiso de residencia NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General , con profesión habitual de Carretillero.
SEGUNDO.- Inició proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común el 26/06/2015 .
Con fecha 5/08/2016 el EVI visto informe del expediente del trabajador determinó el cuadro clínico residual siguiente: 'Cirugía Lumbar (02/16) por Hernia Discal L5-S1 Izquierda con Hemilami-Nectomía y Foraminotomía L5-S1 Izquierda + Microdiscectomía Discopatía Degenerativa Cervical, Protusiones discretas C3-C4 y C5-C6.
Sintomatología Ansiosa Reactiva'.
Siguiendo su propuesta el INSS, en resolución de fecha 09.08.2016 deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social
TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 18.10.2016, quedando agotada la vía administrativa.
CUARTO.- Las lesiones que padece el actor son: 'Cirugía Lumbar (02/16) por Hernia Discal L5- S1 Izquierda con Hemilami-Nectomía y Foraminotomía L5-S1 Izquierda + Microdiscectomía Discopatía Degenerativa Cervical, Protusiones discretas C3-C4 y C5-C6. Sintomatología Ansiosa Reactiva'.
QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.084,63 euros. mensuales, y la fecha de efectos sería el 20/09/2016 en que fue despedido, para la parcial 2.891,47 euros.'
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' QUE DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por D Marino frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo absolver y absuelvo libremente al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. de los pedimentos de la misma.'
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.
Marino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid de fecha 25 de enero de 2018 , desestima la demanda en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y de forma subsidiaria, una incapacidad permanente en el grado de parcial, ambas vinculadas al desarrollo de su profesión habitual.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte actora, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.
SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo
Se solicita la modificación del hecho probado primero.
Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'D. Marino nacido el NUM000 /1978 con permiso de residencia NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, con profesión habitual de carretillero'.
Proponiendo la siguiente redacción (solicitando se añada lo resaltado en negrita): 'D. Marino nacido el NUM000 /1978 con permiso de residencia NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, con profesión habitual de carretillero y Conductor de Papel Recuperado. Los cometidos del actor en su condición de conductor de papel recuperado y carretillero consisten en: -Conductor de papel recuperado, conduciendo carretilla elevadora -Manejo de carretillas de grandes toneladas, carga, descarga, apilado, transporte de material, etc.
-Cuidar del mantenimiento y funcionamiento del transporte, efectuando las revisiones mecánicas oportunas y registrando las incidencias acontecidas en su turno de trabajo.
-Control del desalambrador.
-Abastecer en tiempo y forma de materia prima el pulper, asegurar su alimentación, realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos, colaborar en el orden y limpieza de su puesto de trabajo'.
Todo ello con base en prueba documental, folios 34 a 42, 64 a 73, 59 a 63, 60, 64 y 66, además del expediente administrativo, Convenio Colectivo de aplicación y Jurisprudencia.
No se va a acceder a tal adición al reconocerse en el propio recurso (suplico), que la profesión del actor es la de carretillero con independencia de que su puesto de trabajo estuviera en producción como conductor de papel recuperado. Y en cuanto a las tareas o actividades, no son documentos hábiles para modificar los hechos probados ni la demanda, ni la carta de despido.
La sentencia de 15 marzo de 2018 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid señala: '(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes' Por tanto, no puede plasmarse la parte del Convenio Colectivo sobre funciones y además éstas no resultan cuestionadas por la parte recurrida, como así se infiere del escrito de impugnación cuando describe los requerimientos de la labor del carretillero, prácticamente coincidentes con los que pretende la parte que se adicionen.
MOTIVO
SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo
Se solicita la modificación del hecho probado cuarto.
Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'Las lesiones que padece el actor son: 'Cirugía Lumbar (02/16) por Hernia Discal L5-S1 Izquierda con Hemilaminectomía y Foraminotomía L5-S1 Izquierda + Microdiscectomía Discopatía Degenerativa Cervical, Protusiones discretas C3-C4 y C5-C6. Sintomatología Ansiosa Reactiva'.
Proponiendo la siguiente redacción (solicitando se añada lo resaltado en negrita): 'Las lesiones que padece el actor son: 'Cirugía Lumbar (02/16) por Hernia Discal L5-S1 Izquierda con Hemilaminectomía y Foraminotomía L5-S1 Izquierda + Microdiscectomía Discopatía Degenerativa Cervical y Lumbar, Protusiones discretas C3-C4 y C5-C6. Sintomatología Ansiosa Reactiva Trastorno Adaptativo Mixto ansioso-depresivo'.
Todo ello con base en prueba documental consiste en los documentos nº 2, 3, 4 y 7 de los aportados en el acto de juicio por la parte recurrente, documento nº 1, documento nº 8 acompañado con la demanda, y folio 184.
La pretensión modificativa de los hechos declarados probados en el ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia que interesa la parte recurrente no puede ser estimada porque el Juzgador 'a quo' ya ha determinado el cuadro clínico que presenta el demandante, habiendo optado, entre todos los informes médicos y periciales obrantes en las actuaciones, por asumir el cuadro clínico residual fijado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, siendo relativamente reciente el diagnostico psiquiátrico de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, debiendo estarse a la evolución tras el trascurso de un cierto tiempo para comprobar la eficacia del tratamiento médico pautado, puesto que a los efectos de una incapacidad permanente las lesiones han de ser previsiblemente definitivas.
No debemos olvidar que la facultad de valorar las pruebas la tiene atribuida en exclusiva el Magistrado de instancia, y sobre todo y lo más importante la fijación de las secuelas definitivas y la repercusión funcional de las mismas, salvo que se acredite de forma fehaciente que este juicio valorativo es equivocado o erróneo.
Valoración en conjunto de la totalidad de las pruebas practicadas, no de un solo medio de prueba como supondría dar por ciertos y acreditados los informes de los peritos particulares en detrimento de los demás informes médicos obrantes en autos, emitidos por facultativos que no limitan su conocimiento del estado físico actual y anterior del actor por haberle practicado un único reconocimiento sino que conocen todo su historial clínico y además, gozan de la ecuanimidad que caracteriza a los funcionarios públicos que no son peritos de parte.
En este sentido el contenido de los hechos de la sentencia resulta acorde y conforme con la prueba documental en la que ésta apoya su convicción, es decir, el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el mismo se describe el cuadro clínico residual del actor que se tiene en cuenta para fundamentar su resolución, sin que la Sala advierta que esta descripción fáctica no mantenga relación lógica con el resultado de todas las pruebas practicadas en el juicio oral.
MOTIVO
TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 de la LRJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en relación con el artículo 194 del RDL 8/2015 de 30 de octubre sobre la profesión habitual.
Se mantiene en el recurso que en la sentencia no se han tenido en cuenta las funciones que desempeña el trabajador según la descripción de las mismas contenida en el Convenio Colectivo de aplicación y la jurisprudencia que establece la influencia negativa de las secuelas que conlleven afecciones de la columna vertebral en una profesión como la de carretillero, aludiendo a diversas sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y por último se hace una expresa referencia al informe del Servicio de Prevención y a la carta de despido de la empresa.
Partiendo de que las sentencias de las citadas Salas de lo Social no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un Recurso de Suplicación, el Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia del Pleno de 26 abril de 2017 fija su doctrina sobre lo que ha de entenderse por profesión habitual en los términos siguientes: '
QUINTO.- 1.- Determinación de la 'profesión habitual '.- Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de 'habitual'. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS / TR 2015 (DT Vigésima sexta) dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.
Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' ( STS 28/02/05 rcud 1591/04 ); pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' ( SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ).
Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ('...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... ').
Por tanto, partiendo de que D. Marino es carretillero, su profesión le exige el manejo de una carretilla elevadora o vehículo similar para transportar/ apilar mercancías, conduciendo la misma y vigilando el estado del equipo, realizando el manejo de grandes cargas a través de esos medios mecánicos, con amplio tiempo en sedestación.
La decisión de la empresa de llevar a cabo el despido del recurrente alegando ineptitud sobrevenida, con base en un informe médico de su propio servicio de prevención, no es base suficiente para considerar que ha sido incorrectamente valorada la situación del trabajador en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, como tampoco es relevante el tiempo -más o menos prolongado- en incapacidad temporal, ya que lo decisivo es la comprobación del estado al finalizar dicha situación y procederse a la evaluación, que es la materia cuestionada en el siguiente motivo.
MOTIVO
CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 de la LRJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia por entender que la Sentencia recurrida viola el contenido del artículo 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social .
Mantiene el recurrente que su situación debidamente documentada, acredita que presenta una disminución en el rendimiento del trabajo en un porcentaje de al menos el 33%, incapacidad que se deriva tanto del propio Informe del Medico Evaluador, como del Informe del Perito Doctor Ovidio , y del Informe Médico Laboral del Doctor Pio .
El problema central del presente motivo de recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas al recurrente resulta ajustada a derecho, a la vista de la prueba documental/pericial obrante en las actuaciones.
Dichas secuelas, que son las que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, se describen en el punto cuarto de los hechos probados, en los términos siguientes: 'Las lesiones que padece el actor son: 'Cirugía Lumbar (02/16) por Hernia Discal L5-S1 Izquierda con Hemilaminectomía y Foraminotomía L5-S1 Izquierda + Microdiscectomía Discopatía Degenerativa Cervical, Protusiones discretas C3-C4 y C5-C6. Sintomatología Ansiosa Reactiva'.
Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente, bien total como petición principal, bien parcial como pretensión subsidiaria y que no le han sido reconocidas por el Juzgado de lo Social.
Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
El artículo 194 de la LGSS , sobre grados de incapacidad permanente, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.
b) Incapacidad permanente total.
2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.
A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.
De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal : 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.
Esta Sala de lo Social, en sentencia de 30 noviembre de 2017 mantiene que: '...a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.
B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.
C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.
D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.
E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional'.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece: 'Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros'.
Atendiendo a los citados criterios y precedentes, el cuadro patológico que aqueja al demandante no tiene entidad suficiente como para anular totalmente su capacidad laboral en relación con su profesión de carretillero, de ahí que no pueda reconocérsele la petición principal solicitada de incapacidad permanente total, pero tampoco se infiere de las dolencias que presenta que esté afecto a una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.
Y así, y sin negar que el trabajador recurrente es cierto que presenta cierta afectación física, sobre todo a nivel de columna vertebral (zonas cervical y lumbar), al no ser valorable en este momento como ya se indicó la patología psiquiátrica, lo cierto es que su evolución tras la intervención quirúrgica ha sido positiva, manteniendo marcha normal, fuerza/sensibilidad en miembros inferiores conservada, mejorando el dolor con analgesia a demanda, y sin que la limitación de la movilidad que presenta a nivel lumbar le impida permanecer sentado, sedestación que es el mayor requerimiento físico que le exige su actividad laboral, estando cubiertos puntuales procesos de reagudización de dolor bien lumbar, bien cervical, por la figura de la incapacidad temporal.
Si tras su nueva reevaluación por los servicios médicos se evidenciara que la recuperación inicial no se ha mantenido en el tiempo, existe la posibilidad de que el recurrente presente una nueva solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente.
Para finalizar, se da por reproducido el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018 , según el cual: 'Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.
Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo'.
No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.
TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.
218 LRJS ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando el Recurso de Suplicación 333/2018, formalizado por la LETRADO Dña. SARA ESMERALDA DURAN BARQUILLA en nombre y representación de D. Marino , contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1155/2016, seguidos a instancia de D. Marino frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, confirmamos la misma. Sin costas.Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0333-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000033318 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.