Sentencia SOCIAL Nº 34/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3528/2018 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3528/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003528/2018
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. Mª. Isabel Saiz Areses
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a siete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000034/2020
En el recurso de suplicación 003528/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000358/2017, seguidos sobre invalidez, a
instancia de D. Justino , asistido por la Letrada Dª. María Luz Soria González de Chavez contra UMIVALE
MUTUA, asistida por el Letrado D. Juan Manuel Romero Colomer, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Leovigildo , asistido por la Letrada Dª. Mª.
Angeles Bejerano Ruiz y en los que es recurrente D. Justino , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA
ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Justino , frente a MUTUA UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a la empresa Leovigildo , sobre incapacidad permanente, CONFIRMO la resolución administrativa de fecha 30 de marzo de 2017 que declara a la actora afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D.

Justino , con NIE Nº NUM000 , nacido el NUM001 /66, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM002 y acreditado periodo de carencia, ha prestado servicios para la empresa JOSE FRANCISCO PRIETO MARTÍNEZ, como albañil.

SEGUNDO.-La empresa JOSE FRANCISCO PRIETO MARTÍNEZ tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UMIVALE, hallándose al corriente del pago de las cuotas.

TERCERO.- El Sr. Justino sufrió un accidente de trabajo el día 27/11/15 por caída de una escalera de dos metros de altura. Por este proceso el trabajador estuvo en IT siguiendo tratamiento con la mutua, que propuso alta el 11/10/16 con secuelas (Traumatismo renal y triada maligna de codo izquierdo. En el momento del alta controlada la infección y limitación en últimos grados de extensión (flexo 15-20º), resto conservado).



CUARTO.- Con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 25 Y 73i de fecha 9/01/17 por parte de la MUTUA UMIVALE, el EVI emite informe de valoración médica en fecha 3/02/17, en el que objetiva como deficiencias más significativas: traumatismo renal (nefrectomía izquierda), triada maliga de codo izquierdo, fracturas costales, rotura de menisco interno y lca rodilla derecha intervenido y limitaciones orgánicas y funcionales por cicatrices quirúrgicas, nefrectomía izquierda, limitación de la extensión de codo izquierdo 30º, atrofia discreta de cuádriceps derecho. Tras la emisión del dictamen propuesta de IPP el 1/03/17, la Entidad Gestora resuelve con fecha de salida 30/03/17 declararle afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por lo que fue indemnizado por la MUTUA UMIVALE con un subsidio de 17.797,20 €.

QUINTO.- El actor interpuso en plazo reclamación administrativa previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución del Ente Gestor con fecha de registro de salida de 19/06/17.

SEXTO.- La base reguladora de la IPT solicitada asciende a 784.30 €/mensuales, (hecho no controvertido). SÉPTIMO.- La actora sufrió tras el AT sufrido, luxación anterior de codo izquierdo + fractura de cabeza de radio izquierdo + fractura de cornoides + fractura de la punta y fosa oleocraneana + fractura de arco costal 10, 11 y 12 izda. Se le realizó reducción abierta de la fractura de codo. Posteriormente, durante el ingreso se objetiva tras tac desgarro renal izquierdo, decidiéndose nefrectomía renal izquierda total. Además presentó molestias en rodilla derecho con RMN informada como rotura de menisco y LCA intervenido el 15/03/16. OCTAVO.- A la exploración del EVI se objetiva zurdo. Codo izquierdo deformado, engrosado, con déficit de extensión de 30º. Flexión completa hasta hombro. Supinación faltan 5º, cicatriz en cara externa de codo de unos 8 cm bien epilelizada. Rodilla derecha estable, flexoextensión conservada, discreta atrofia de vasto interno y externo, cicatriz de laparotomía amplia ensanchada, queloide'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Justino , habiendo sido impugnada por la parte demandada UMIVALE MUTUA y D. Leovigildo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Justino interpone en su día demanda contra el INSTI TUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la MUTUA UMIVALE y la empresa JOSÉ FRANCISCO PRIETO MARTÍNEZ solicitando se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil y derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la Sentencia recurrida decretando en su lugar la estimación total de la demanda. La Mutua UMIVALE impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, considerando que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 137-5 LGSS (debemos entender se refiere al artículo 194 LGSS del 2015 que es la que estaba vigente en la fecha del hecho causante), pues las secuelas objetivas padecidas por el actor le impiden el desarrollo de su trabajo habitual. Alega sin embargo el recurrente secuelas y limitaciones que no se reflejan en el relato fáctico, pues no se constatan en los hechos probados la pérdida de fuerza ni el adormecimiento de los dedos de la mano que se manifiestan en el escrito de recurso y tampoco consta la dificultad de bipedestación continuada y en la adopción mantenida de posiciones de cuclillas o rodillas. Los hechos probados séptimo y octavo lo que recogen es que ' la actora sufrió tras el AT luxación anterior de codo izquierdo + fractura de cabeza de radio izquierdo + fractura de cornoides + fractura de la punta y fosa oleocraneana + fractura de arco costal 10,11 y 12 izda. Se le realizó reducción abierta de la fractura de codo. Posteriormente durante el ingreso se objetiva tras TAC desgarro renal izquierdo, decidiéndose nefrectomía renal izquierda total. Además presentó molestias en rodilla derecha con RNM informada como rotura de menisco y LCA intervenido el 15/03/2016.' ' A la exploración del EVI se objetiva zurdo. Codo izquierdo deformado, engrosado, con déficit de extensión de 30º, flexión completa hasta hombro.

Supinación faltan 5º, cicatriz cara externa de codo de unos 8 cm bien epitelizada. Rodilla derecha estable, flexo extensión conservada, discreta atrofia de vasto interno y externo, cicatriz de laparotomía amplia ensanchada, queloide. ' De este modo en los miembros inferiores no consta limitación funcional alguna, y la secuela más importante es la referida al codo izquierdo, si bien al presentar sólo una merma en la extensión en 30º, siendo la flexión completa, faltando 5º en la supinación, tal dolencia teniendo en cuenta el trabajo eminentemente físico y manual que realiza el actor, sí le supone una disminución en su rendimiento habitual y tras una jornada de trabajo, no inferior al 33%, suponiendo una mayor penosidad y sufrimiento en la realización de su trabajo, lo que ha llevado a que se le reconozca una incapacidad permanente parcial. Sin embargo, tales limitaciones en la extensión del codo no le impiden el desarrollo de la mayor parte o las fundamentales tareas de su profesión habitual pues las mismas no exigen como requerimiento fundamental y habitual la extensión completa de los codos. De este modo sus limitaciones le suponen una merma a la hora de realizar su trabajo habitual y una mayor penosidad y sufrimiento, pero tal merma y dificultades son las que justifican la incapacidad permanente parcial reconocida y no la total interesada en la demanda. Del precepto invocado por el recurrente y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta. Por su parte, el artículo 193 del TRLGSS aprobado por el Rdleg 8/2015 incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa, de manea que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto. Partiendo de tales criterios Jurisprudenciales y de las secuelas y limitaciones funcionales declaradas probadas, entendemos ajustada la calificación otorgada por la Entidad Gestora reconociendo al actor una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, entendiendo que no reúne los requisitos para ser acreedor de la incapacidad permanente total interesada, por lo que no podemos advertir las infracciones denunciadas por el recurrente y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia recurrida.



TERCERO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio del dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Alicante en autos 358/2017 seguidos a instancias del recurrente frente a la MUTUA UMIVALE, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a la empresa D. JOSÉ FRANCISCO PRIETO MARTÍNEZ sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3528 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a siete de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.