Sentencia SOCIAL Nº 34/2021, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 109/2020 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00034/2021

PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362

Fax:971385593

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 06

NIG:07015 44 4 2020 0000132

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000109 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Amadeo

ABOGADO/A:ANTONI MASCARO CAMPS

DEMANDADO/S D/ña:ARTRA SERVICIOS CORPORATIVOS, S.L.

ABOGADO/A:SARA MEDINA ZURBANO

SENTENCIA Nº 34/2021

En Ciutadella, a dos de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 109/20 a instancia de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en representación e interés de su afiliado D. Amadeo, asistido por el Ldo. Sr. D. Antoni Mascaró, contra la empresa 'Artra Servicios Corporativos, S.L', asistida de la Lda. Sra. Medina, sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda " que se declarase que el trabajador llevaba a cabo funciones correspondientes al nivel IV del grupo profesional de operaciones, así como la declaración de despido improcedente, condenando a la demandada al pago de:

Ocho mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con tres céntimos (8.448,03 €) netos en concepto de despido improcedente, descontando las cantidades ya percibidas o que la empresa ejerza el derecho inherente que le asiste en relación tal pronunciamiento.

Once mil cuatrocientos tres euros con cuarenta céntimos (11.403,40 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de diferencias de salario base más prorrata de pagas extraordinarias.

Mil trescientos veinticuatro euros con noventa y ocho céntimos (1.324,98 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de horas extraordinarias a razón de 12,99 € hora.

Setenta y ocho euros con cincuenta y ocho céntimos (78,58 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de 11 horas llevadas a cabo en domingos y festivos.

Setenta y nueve con ochenta euros (79,80 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de 21 horas nocturnas.

Seiscientos cincuenta y cinco euros con veinte céntimos (655,20 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de kilometraje.

Ochenta y seis euros con cuarenta y ocho céntimos (86,49 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de 2 días de dietas.

Tres mil novecientos setenta euros con diez céntimos (3.970,10 €) brutos, más los intereses de mora, en concepto de 58 domingos trabajados y no abonados a razón de 68,45 € de salario día.

Las diferencias de cotización dejadas de abonar a la Seguridad Social por los anteriores conceptos).

SEGUNDO.-Admitida la demanda, se citó a las partes a juicio. La actora amplió la demanda a la eventual consideración de despido nulo, subsidiariamente improcedente, (doc. 28 del expediente electrónico, en adelante EE). A la citada vista comparecieron ambas partes. Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda, si bien aclaraba error de cálculo en las diferencias pretendidas derivadas de la realización de funciones de categoría superior, pues, aludiendo no haberse tenido en cuenta el pago de complemento salarial, donde decían deberse 11.403,40 €, en realidad se habría de decir 8.821,10 €.

Por la parte demandada, presentando instructa, doc. 50 del EE, se oponía formulando la excepción de indebida acumulación de acciones respecto de las diferencias derivadas de categoría profesional al despido, aludiendo también a defectos en el modo de proponer la demanda. Y, en cuanto al fondo, además de la condición de no representante de los trabajadores del actor, y del acto ante el TAMIB, se reconocía la antigüedad, el Convenio aplicable, así como la carta de despido comunicada el 31/3/20, con el pago de la indemnización y de la omisión de preaviso; mas, señalaba salario de 51,79 € diarios por la media de las nóminas de los últimos doce meses de contrato. Y, por lo demás, se oponía a todas y cada una de las partidas reclamadas por las razones que son de ver en dicha instructa.

Conferido traslado a la parte actora sobre la excepción, se opuso, y se continuó el procedimiento al respecto por sostenerse haberse realizado funciones superiores al margen de la consolidación de la categoría (m. 16 del v)

TERCERO.-Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, fueron formuladas las respectivas conclusiones, en las que las partes insistieron en sus respectivas posiciones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por peculiaridad del caso, y práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-D. Amadeo, con DNI núm. NUM000, desde el 19/7/16 (como fecha de antigüedad reconocida), - con la categoría profesional de operaciones de nivel I, y percibiendo por ello salario mensual, ascendiendo el regulador para despido a 51,89 € diarios, incluida la prorrata de pagas extras -, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa 'Artra Servicios Corporativos, S.L', con NIF B76327519, siendo aplicable a la relación el Convenio Colectivo de Trasmediterránea, SA y su Personal de Tierra.

II.-Se hacía en esta última desde el 1/1/19, - habiendo pasado como subrogado por la Compañía Transmediterránea con contrato formalizado como temporal para la obra y servicio determinado consistente en el desarrollo de las funciones de nivel I de la categoría de operaciones (pág. 4 y ss. del doc. 72 del EE) para la prestación de dichos servicios vinculados a la nueva línea Alcudia-Ciutadella, como así lo fueron los contratos anteriores desde que esta última empresa se subrogara en la inicial 'Agencia Marítima Transhispánica, S.A' con la que comenzó la relación (vida laboral, pág. 2 del doc. 72 del EE, en relación con el doc. 52 del EE) -, si bien se procedió a la conversión del contrato temporal en indefinido el 17/3/19 para obra y servicio determinado, conteniéndose en el transformante la cláusula adicional que aquí se da por reproducida, sin necesidad de trascripción (pág. 18 del doc. 53 del EE).

III.-El actor, "que estaba vinculado al Puerto de Son Blanc de Ciutadella en el que la empresa demandada, con prácticamente exclusiva exclusividad llevaba a cabo la asistencia en tierra a la operativa de buque Alcántara II, único que realizaba la línea de Alcudia-Ciudadela, operada por su propietaria Trasmediterránea, constituyendo, al menos desde marzo de 2.019, el único objeto para el que trabajaba la empresa en dicho Puerto, siendo esa operativa la comercialización y venta de los servicios de transporte marítimo, así como la operativa portuaria del buque ", llevaba a cabo, juntamente y por igual con los otros tres trabajadores de la empresa demandada en dicho Puerto, dependientes del supervisor de tráfico Sr. D. Hernan (testigo Sr. Humberto, ms. 48 a 50 del v, págs.. 3 a 5 del doc. 65 del EE, vida laboral en la empresa, doc. 62 del EE, y docs. 59 y 61 del EE), la atención al cliente, resolución de incidencias y reclamaciones; la gestión de la venta de espacios de carga, así como del embarque y facturación de la misma; la supervisión y control de las operaciones de embarque/desembarque del buque, con el fin de asegurar que los embarques fueran completos y se llevasen a cabo según los procedimientos definidos; y las operaciones de amarre/desamarre del buque.

IV.-El demandante realizaba todas las funciones mencionadas en dicho Puerto asignado, - haciendo también la función de caja los días 19, 21, 26 y 29 de julio, y los días 2, 7, 12 y 16 de agosto de 2.019 (págs. correspondientes del doc. 72 del EE) -, siendo remitido únicamente al Puerto de Mahón el día 21/4/19 por la tarde, y el día 24/4/19, todo el día, por razón de cancelación y desvío del señalado barco Alcántara al Puerto de Mahón, pág. 30 del doc. 72 del EE -.

Con fecha de 8/1/20, por la 'Compañía Trasmediterránea, S.A' se comunicó al Director de la Autoridad Portuaria que el referido buque Alcántara Dos, haciendo su último viaje el 12/1/20 realizaría una parada técnica hasta el 1/4/20 en que retomaría la línea que realizaba (Alcudia- Ciutadella); lo mismo que el buque Ciudad de Ceuta (que realizaba la línea de Palma-Ibiza-Gandía) haría dicha parada técnica entre el 10/1/20, como último viaje antes de la misma y el mencionado 1/4/20 en que retomaría su respectiva línea señalada.

Considerando la empresa quedar sobredimensionada la plantilla del personal que verificaba la operativa portuaria del indicado buque, se procedió al despido objetivo del compañero del actor Sr. Manuel (doc. 59 del EE) el 2/3/20; habiéndose comunicado el día 26/2/20 la baja voluntaria de otro compañero Sr. Maximo, (doc. 60 del EE, y testigo Sr. Humberto, m. 49 del EE); y habiéndose solicitado por trabajador de la empresa en el Puerto de Mahón permiso de paternidad desde el 17/2/20 al 10/5/20, así como por otra trabajadora en el mismo Puerto, administrativa con funciones de atención al público Sra. Patricia, (doc. 64 del EE), se procedió por la empresa a repartir el desempeño del actor y del otro compañero Sr. Roman para la realización de cometidos algunos días en Mahón o también en Mahón algunos otros, (que lo fueron para el actor por la mañana en Ciutadella y por la tarde en Mahón los días 18 a 21 de febrero; por la mañana en Mahón y por la tarde en Ciutadella los días 25 a 28 de febrero y 4 de marzo (págs. 51 y 56 del doc. 63 del EE); y todo el tiempo programado en Mahón los días 23 de febrero y 8 de marzo (por la tarde, en el horario indicado en las págs. 51 y 56 del doc. 63 del EE), y los días 2, 3 y 5 de marzo, y 11 a 13 de marzo (por la mañana, en el horario indicado en la pág. 51 del doc. 63 del EE).

Para los desplazamientos desde Ciutadella a Mahón, y viceversa, la empresa puso a disposición del actor una furgoneta propiedad de la misma con la que se viajaba, teniendo fecha de caducidad de la ITV para el día 7/3/20, (doc. 69 del EE).

V.-Al actor (como a su compañero Sr. Roman, doc. 61 del EE), habiéndose declarado el estado de alarma por causa del Covid el 14/3/20, comunicándose por la empresa Transmediterránea a la demandada el día 23 de marzo de 2.020 la decisión de la empresa de cesar por cuestiones estratégicas (doc. 58 del EE) la explotación de la línea Alcudia-Ciutadella de manera indefinida desde el 1/4/20, aun manteniendo la de Mahón, se le comunicó por la demandada con fecha de 31/3/20, con efectos desde el mismo 31/3/20, carta de despido objetivo (carta que, doc. 55 del EE, se da aquí por reproducida, sin necesidad de trascripción), abonándosele por ello por la empresa la cuantía de 3.884,54 € de indemnización más 698,39 € por falta de preaviso (pág. 6 del doc. 5 del EE).

VI.-El demandante realizaba jornadas irregulares, compensándose las horas extraordinarias realizadas con descansos conforme al Convenio, llevándose control por el propio trabajador en sistema Excel que progresivamente y en función de horas extras y descansos que venía realizando mes a mes, (doc. 33 y 66 del EE, en relación con los docs. 63 y págs. 29 y ss. del doc. 72 del EE), remitía a la empresa, con indicación de las horas pendientes de compensación, en balance que se iba realizando por el propio trabajador, quedando a su favor en diciembre de 2.019, 22,35 hs., que incrementadas en su 50%, determinaban 33,52 hs. de descanso pendiente, siendo que entre enero y marzo de 2.020 el actor hizo 38 hs. menos de jornada de la que debía realizar (págs. 43 a 56 del doc. 63, en relación con las págs. 38 a 43 del EE, y doc. 67 del EE).

Igualmente, mes a mes, remitía el trabajador a la empresa, confeccionado por el mismo, el registro de los horarios trabajados en domingos y festivos, y de las horas nocturnas realizadas en el mes - que en un total de 264,75 horas, y de 77 horas, respectivamente, entre marzo de 2.019 y marzo de 2.020 -, le fueron abonadas en las respectivas nóminas del mes siguiente a la realización del número hecho en el mes anterior (doc. 54 y 68 del EE). El referido tiempo de trabajo en domingos y festivos, equivalente a 35,77 días, sin embargo, no fue compensado con el correspondiente descanso en los días entre semana.

VII.-El actor presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha de 3 de abril de 2020, y se celebró el acto el día 19/5/20, resultado de intentado sin acuerdo (doc. 6 del EE)

VIII.-El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados, resulta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de conformidad con las reseñas probatorias que se expresan en cada uno los respectivos hechos, y de acuerdo con las especificaciones que se han de señalar en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.-En primer lugar, por lo que a la acción de despido corresponde, se habría de tratar la cuestión de si el mismo era procedente o no, o si la calificación, por el contrario, habría de ser la de nulo o improcedente.

Razones de seguridad jurídica, habiendo entrado en vigor el 28-3-2020 el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, la proyección al caso, y por las razones que se dirán a continuación, ha de tener la consecuencia de la declaración de improcedencia.

El 14 de marzo de 2020, el Consejo de Ministros acordó declarar el estado de alarma, en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con motivo de la crisis sanitaria originada por la pandemia del COVID-19.

Posteriormente, con fecha 17 de marzo, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con el fin de arbitrar un conjunto de medidas que permitieran paliar, en cierta medida, la crisis sanitaria, económica y social generada por la pandemia del COVID-19.

Entre las medidas contempladas en este real Decreto-ley, se recogía la flexibilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que esta crisis sanitaria está produciendo en el mercado laboral.

Por medio de Real Decreto-Ley 9/20, de 27 de marzo, se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, y en la exposición de motivos del mismo se razona lo siguiente:

'el presente real decreto-ley viene a complementar y detallar algunas de las medidas previstas, en lo atinente la tramitación de los ERTE, previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, concretando el procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del mencionado real decreto-ley, así como a integrar otra serie de medidas, en el ámbito laboral, destinadas a paliar los efectos de la crisis del COVID -19, sobre las personas trabajadoras.

Tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto.

Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual'.

Así, el artículo 2 de dicha norma, establece que: ' La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Y, señalándose por remisión a las mismas cuando tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; así como por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se ha de estimar en el caso, - máxime cuando la previsión con la parada técnica del buque y de la línea era la de la segura apertura desde el 1/4/20, sin referencia alguna posterior, ni en la carta, ni en la vista, de problemática propia o técnica del buque posterior a esa fecha, y cuando quedaba indescifrada e inexplicada de otro modo la supresión de la línea, en decisión tomada después de declarado el estado de alarma, con la locución de 'causas estratégicas' -, que la motivación y causa, (significativamente, sin promoción por empresa del grupo Trasmediterránea, aun correspondiendo a ésta, de la resolución de la autorización temporal de ocupación en el Puerto de Ciutadella, en valoración de circunstancia coyuntural o temporal, que también se derivaba de la expresión de cesación en la línea no de forma definitiva, sino indefinidamente) tenía relación con las circunstancias de la pandemia.

TERCERO.-Una vez ello sentado, habiendo de considerarse como no justificado el despido " sin haber de tener trascendencia y resultar estéril la cuestión que se decía por la parte actora de no haber de tener por puesta la cláusula adicional en el contrato de transformación a indefinido, (pues, se considera por el Juzgado que la propia asignación a la línea se manifestaba también en los temporales como objeto de la contratación, y la posibilidad de acudir, en otras circunstancias, se entiende, al despido objetivo, no habría de estar condicionada a o dependiente de su consignación expresa en el contrato) ", la locución en el Decreto-Ley, de no entender 'justificado' el despido, (además de ser lamentable la indefinición del término convirtiéndose en fuente de inseguridad jurídica, relevando desconocer la jurisprudencia del TS al respecto, o, de otra forma, implicando consciente oscuridad, rayando en la irresponsabilidad legislativa), no iba acompañada de las consecuencias que de ello se habrían de derivar. Por lo que, se estima (con ya reiterada doctrina judicial al respecto que se citará), que han de seguir siendo de aplicación sólo las causas de nulidad que para la extinción por causas objetivas se contemplan en el art. 122.2LRJS, es decir: '2. La decisión extintiva será nula:

a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados'.

Al hablarse de justificación, inevitablemente se ha de relacionar con la falta de causa; y es reiterada y sostenida la doctrina jurisprudencial del TS (así, por todas, la STS de 29/11/2017) la que señala que dicha carencia o la existencia de fraude en la conformación de la misma, determina no la nulidad, sino la improcedencia. Y así se entiende, porque las normas especiales contenidas en los artículos 55.5 y 53.5 del ET y 108 y 122 de la LRJS sobre las consecuencias del despido, prevalecen sobre las normas generales del fraude de ley y abuso de Derecho del Código Civil, siendo que en el ámbito laboral la nulidad únicamente se reserva para cuando exista vulneración de derechos fundamentales o de las materias listadas de forma exhaustiva en el ET.

Por lo tanto, remitiendo a las partes al resto de razones por las que la calificación adecuada y tratamiento en estos casos es la de la improcedencia y no la de la nulidad que se dan en la doctrina judicial, (así por todas, la STSJ de Madrid de 25/11/2020, y la STSJ de Andalucía de 19 de noviembre de 2020), ha de hacerse dicha declaración de improcedencia.

CUARTO.-Habiendo de ser estimada las acción de despido, de dicha declaración de despido se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET, '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días por año de servicio....';

Haciendo un total, " con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, que determina un salario bruto diario de 51,89 € (18.939,72/365 (doc. 56 del EE ", de 6.421, 39 €., netos.

Ciertamente si la opción fuera la de la indemnización, el trabajador ya tendría percibidas por motivo de la alegación y aplicación de despido objetivo el importe de 4.582,93 €, por lo que la indemnización había de complementarse con el importe de 1.838,46 €.

En el solo caso de que se optase por la readmisión, el trabajador - habiendo de devolver el importe percibido de 4.582,93 €, (o tenerlo por percibido a cuenta de los salarios de tramitación) -, tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Lógicamente, se ha hecho el cálculo del salario regulador, partiendo de la solución, - previa -, del que habría de corresponder al trabajador, (en aspecto que se ha de abordar a continuación), por depender del que habría de corresponder al demandante en virtud de eventuales funciones superiores ejercidas.

QUINTO.-En cuanto a las reclamaciones de cantidad, y comenzando con la relacionada con la categoría profesional ejercida, se resolvió, declinando la excepción, a favor del acceso a la prueba correspondiente por esa razón que se explicaba. Ciertamente, a la vista sin embargo de la abstracción del Convenio y de la proyección y formulación de la prueba, (así, p. ej. en la confesión, aludiéndose a valoraciones jurídicas como amplia autonomía o funciones de nivel IV, m. 45 del v1), la dependencia de la estimación de la pretensión en realidad sí pasaba por, o lindaba estrechamente con, el reconocimiento de la categoría profesional que se decía tener como no correspondiente a la que se le asignaba.

Comoquiera que sea, la consideración del salario correspondiente al nivel IV de la categoría que se expresaba y la cantidad de diferencia pretendida, requería, de conformidad con doctrina judicial reiterada, (por todas, las STSJ de Madrid de 14 de octubre de 2013 y STSJ de Cataluña de 3 de mayo de 2017), que las funciones que habrían de cumplirse en demostración de indubitada realización, y que habrían de conformar la categoría referencial a efectos retributivos son las que constituyen 'el núcleo esencial' de la misma 'de modo que con su desempeño se cumpla el requisito de realización en plenitud de las tareas propias de la superior categoría cuya retribución se solicita'; sin bastar que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas a la categoría superior, siendo necesario la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas'.

Aplicando dicha doctrina al caso, se habría de coincidir plenamente con la notable y detallada exposición que en su contestación se hacía por la parte demandada (con resalte de las diferencias que apoyaba en la comparación de la descripción del puesto de trabajo con quien sí tenía ese nivel IV en la categoría, doc. 65 del EE). La parte demandante centraba la asimilación en la encomienda al actor de lo que se decía custodia del dinero que implicaba hacer caja; en hacer, según se decía, de jefe del grupo de trabajo; y en la responsabilidad derivada del riesgo al practicar el amarre y desamarre del buque (ms. 45 y 46 del V1).

Sin embargo, dicha prueba de confesión, (sin aplicación en el caso, por ello, del art. 91.2 de la LRJS), se veía contradicha y desvirtuada por otras pruebas, (y no respaldada por otras que habrían estado al fácil alcance de la parte actora, arts. 217. 1 y 6 de la LEC, señaladamente, los propios compañeros). En tal sentido, precisando el testigo Sr. Humberto, propuesto por la propia parte, que las operaciones de amarre y desamarre, en las que entraba a realizar el actor al igual que el resto de sus otros tres compañeros, (de igual nivel y categoría), precisaban normalmente de dos personas, y que se seguían las pautas de un cursillo realizado (aludiéndose así a operación por la que se seguía un protocolo, propio de la categoría y nivel reconocido), para nada identificaba al actor como esa especie de jefe del grupo, sino que, confirmando lo que indicaba la parte demandada con la superioridad jerárquica y dependencia del actor correspondiente, ese papel estaba asignado a D. Hernan, (m. 48 del V). Y, por otro lado, y por último, el desarrollo de funciones de caja, sin dejar de realizar las propias, sólo se constataba en los escasos días que se reflejaban en los registros elaborados por el propio actor, (señalados en los hechos probados, sin necesidad de reiterar aquí), por lo que ni siquiera esos días se podía entender como funciones de prevalencia, de modo que en la reclamación mensual en que se fundaba la demanda, había de decaer plenamente la pretensión efectuada en este punto de funciones de superior categoría, de categoría IV, que se intentara en la demanda (ciertamente no muy ortodoxa, lo que se matiza en el momento de dictar la presente sentencia, viendo la parquedad al respecto que supone el hecho segundo de la demanda).

SEXTO.-Siguiendo con las horas extraordinarias, haciéndolo así por el orden de la pretensión que se efectuaba en el desarrollo de la acción de reclamación de cantidad, tampoco se puede acoger este extremo.

Atendiendo al tiempo de reclamación, y puesto que el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, sobre ese punto entró en vigor en mayo de 2.019, al menos para esa parte de tiempo anterior entre marzo y mayo, (y sin perjuicio de lo que se ha de decir respecto de la inconcreción, que ha de conllevar a la desestimación de la reclamación), se ha de hacer aplicación de lo que tantas veces se ha indicado con recuerdo de la doctrina jurisprudencial: entre otras muchas, las SSTS de 21 de enero de 1991 y 23 de abril de 1991, o la STSJ de Murcia de 29/4/02), señala que la carga de la prueba de las horas extraordinarias corresponde a quien pretende su abono, debiendo fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de cuya exigencia rigurosa y circunstanciada solo cabe ceder en los casos, en el que se está en presencia de una habitual jornada uniforme.

Este no es el caso para el indicado periodo de tiempo. Ciertamente para el resto, sí que estaba ya en vigor el registro horario de la indicada norma. Pero es que, en el supuesto, tal registro, - como se acreditaba con la documentación que al respecto se señalaba en los hechos probados -, no faltaba, sino que, por el contrario, se cumplimentaba por el propio trabajador, con la determinación por el mismo del balance resultando de su realización y de la compensación con los descansos correspondientes con la supervisión de la empresa (como de forma evidente se constataba con la remisión de lo correspondiente al mes de diciembre de 2.019, que, con pequeñas diferencias, fueron aceptados por el actor en la primera remisión mensual correspondiente al mes de enero de 2.020).

La alegación que se realizaba en la demanda de haberse llevado a cabo 102 horas extraordinarias que no le habían sido abonadas, en primer lugar, coincidiendo con la parte demandada, careció, - no obstante lo dicho, y sin alegarse y acreditarse en momento alguno deberse a ningún tipo de error - de explicación de su origen, resultado e imputación, no sólo en demanda, sino tampoco en momento alguno del juicio; y, en segundo lugar, la comparativa existente entre el registro de jornada oficial, (lejano de un resultado a favor del trabajador en horas extraordinarias pendientes de compensar), y la documentación que también era remitida a la empresa mes a mes, (que sólo había de llevar a algún resultado en tal sentido si no se hubiera de partir de las 37 hs. semanales de jornada derivadas de lo establecido en el Convenio), llevaba a un auténtico galimatías, que se estima que sólo se había de solventar con la resultancia del cálculo en el balance, que, se reitera, sin explicación de otro modo, no era favorable al actor, finalmente deficitario, quedando definitivamente inexplicado el proceso por el que se decía haber 102 horas extras sin abonar.

SÉPTIMO.-Algo parecido se ha de decir respecto de las 21 hs. nocturnas que se decían que faltaban por pagar, y de las 11 horas llevadas a cabo en domingos y festivos que se decían faltar por abonar: comprobándose la exacta coincidencia entre lo remitido y aportado por el propio trabajador, y lo abonado en las nóminas, (doc. 72 del EE, en relación con los docs. 54 y 56 del EE), ni se especificaba cómo, o de dónde, o a qué tramo horario nocturno se habrían de imputar o restasen por pagar 21 hs, - o las 11 hs. de domingos y festivos -, (lo que no resultaba del análisis no obstante realizado con ocasión del dictado de la sentencia).

OCTAVO.-En cuanto a los gastos de kilometraje, la reclamación también parte de una relativa indeterminación, al menos respecto de lo que habría de rebasar lo reconocido por la parte demandada y que había de resultar a falta de otra acreditación, de la propia documentación referida con anterioridad, (en la que, como se decía en los hechos probados, el análisis arrojaba para el periodo reclamado, 20 desplazamientos a Mahón).

Y, ciertamente, siendo dos los trayectos diarios lógicos por día, y la distancia de 48 km por trayecto, el kilometraje sólo podía ser de 1.920 kms (no los 2.340 kms. que se decían realizados, nuevamente sin explicación).

Pero es que, además, el propio hecho de la utilización del vehículo propio, y el consiguiente y correspondiente gasto, se negaban de contrario, afirmando la utilización de la furgoneta de la empresa - lo que, desde luego, se habría de entender realizada ésta al menos durante todos los días anteriores al siete de marzo, (doc. 69 del EE), con la mención que se hacía por la parte actora, sólo en conclusiones, nunca en la demanda, ni en el curso de la prueba realizada en la vista, de no querer el actor utilizarla porque tenía la ITV caducada (m. 8 del v2) -.

No siendo desde luego ese sólo hecho imposibilitante para la circulación, ni habiendo de afectar al actor, meramente usuario, y sin derivarse tampoco de la prueba el conocimiento personal que de ese hecho tenía el actor, (pues ninguna de las comunicaciones que se aportaban en el doc. 69 del EE se hacían con el mismo), se dejaba de aportar prueba del efectivo uso del vehículo propio y del gasto. Lo primero, en el marco de la distribución de la carga de la prueba art. 21.1 y 6 del EE, no sólo con la falta de cualquier comunicación o reseña en los registros y observaciones que tenían los formularios que se remitían, sino con la ausencia de toda razón de tal uso que, lógicamente, pudiera o hubiera de dar, el compañero Sr. Roman; y lo segundo, y más importante y definitivo, con la ausencia de cualquier justificante de consumo de kilometraje o de tickets o cargos de repostaje de combustible en ese conjunto de días concentrados y próximos de los meses de febrero y marzo en que se habría de desarrollar la práctica totalidad de los desplazamientos (pág. 40 del doc. 72 del EE; y pág. 56 del doc. 63 del EE).

Por su relación, y respondiendo en parte también a la ausencia de concreción y prueba, (faltaba en este sentido toda acreditación de gasto), se ha de rechazar también la dieta que se solicitaba respecto de dos días, a falta de cualquier petición anterior a la demanda por el actor, y visto el Convenio.

NOVENO.-Por último, en cuanto a la reclamación por la falta de descanso semanal derivada de los domingos y festivos trabajados, es precisamente la contemplación del Convenio lo que ha de dar lugar, - se estima que de forma diferente a la sostenida por la demandada -, a la aceptación parcial de este extremo de la reclamación, si bien, con los matices de corrección correspondientes.

Si ciertamente el art. 21 del Convenio establece para el trabajo en domingos y festivos el complemento salarial reconocido, y, a continuación se señala expresamente que 'Asimismo, corresponderá descanso semanal compensatorio, que, con carácter general, se efectuará entre el lunes y viernes de la semana siguiente al domingo o festivo trabajado', se ha de coincidir con la parte actora en que los términos del Convenio son claros de no entender agotada la compensación de trabajo en domingo o festivo con ese complemento. Pues la utilización del término 'asimismo', implica suma o adición, y no se menciona sin perjuicio del descanso semanal ordinario correspondiente, sino que se prevé expresamente, además, - se insiste -, el descanso semanal compensatorio en virtud precisamente de haber trabajado en domingo o festivo.

Es decir, que tantas horas como se hubiera trabajado en domingo o festivo, además del complemento salarial, se habrían de compensar con otras tantas horas de descanso de lunes a viernes de la semana siguiente, por lo general. Y como, reconocidamente, ésto no se hizo por la empresa, se ha de compensar con ese descanso (ahora ya económicamente, por causa de la extinción producida). Ciertamente, no habría de poder ser por los 58 domingos que se decían (lo que se corregía en conclusiones por la parte actora, al aclarar que se quiso decir domingos y festivos, m. 10 del v2), sino que el cálculo se habría de efectuar por las reconocidas horas que por trabajo en domingos y festivos se hicieron por la empresa, y que resultaban de la documentación y de la propia contestación: 264,75 hs., (pág. 18 del doc. 50 del EE).

Atendiendo a la fórmula de reclamación y valoración que se hacía por la parte actora de día completo a razón del salario diario en función de la categoría pretendida, el resultado había de ser de 35,78 días (pues las 264,75 hs. habían de ser divididas por las 7,4 hs. que resultaban de dividir el total de la jornada anual por las 48 semanas de trabajo efectivo, y éste entre los cinco días de la semana). Y como el salario que corresponde al trabajador por día era de 51,89 €, su multiplicación por los 35,78 €, supone la deuda de 1.856,62 €, en el que parcialmente se ha de estimar la demanda en la acción de reclamación de cantidad ejercitada.

DÉCIMO.-Consecuencia de esta estimación, aunque sea parcial, ha de ser la de la estimación también de la imposición de condena al pago de intereses sobre la cantidad reconocida, de acuerdo ya con reiterada jurisprudencia desde 2.014.

Por lo tanto, a dicha cantidad de 1.856,62 €, (que encaja en el concepto salarial de periodo de descanso computable como de trabajo del art. 26.1 del ET, y por lo tanto no es propiamente indemnizatorio o resarcitorio de gastos), desde su devengo - en tal sentido, así p. ej. las SS.TSJ de Cantabria de 19/12/04 y 12/11/03, ó la S. del TSJ de Madrid de 30/11/99, interpretando el art. 1.100 del C.Civil desde la perspectiva laboral, se habrá de imponer desde la fecha en que tal deuda debió satisfacerse puntual y totalmente -, hasta esta sentencia le es aplicable el interés del 10% anual, de conformidad con el art. 29.3 del ET.

Y ello, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC - variándose el tipo de interés al allí señalado, menor actualmente -, a aplicar sobre la cantidad que habría de resultar de sumar el principal y la que corresponda por aplicación del interés de demora, desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

UNDÉCIMO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda de despido interpuesta a instancia de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en representación e interés de su afiliado D. Amadeo, contra la empresa 'Artra Servicios Corporativos, S.L', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado al actor el día 31 de marzo de 2.020, por parte de la referida empresa; a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle la indemnización complementaria de 1.838,46 €.

La condena a dicha empresa será, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono al actor de los salarios dejados de percibir, - a razón de 51,89 € brutos diarios - desde el 1/4/20 hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos incluidos. Y sin perjuicio en este caso de la compensación que hubiera de proceder respecto de la cantidad de 4.582,93 €, ya entregada.

Y que, estimando parcialmente la reclamación de cantidad ejercitada por la misma parte demandante contra la misma demandada 'Artra Servicios Corporativos, S.L', debo CONDENAR Y CONDENO a dicha empresa, además, a abonar al actor la cantidad de otros 1.856,62 €; más, sobre dicha cantidad, los intereses correspondientes calculados en el tipo de interés anual del 10%, desde su devengo hasta la fecha de la sentencia. Y sobre la cantidad que habría de resultar de sumar el principal y la que corresponda por aplicación de los intereses de demora, se devengarán intereses en el tipo del interés anual legal del dinero incrementado en dos puntos, desde esta resolución hasta el completo pago.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales. -En el supuesto de no optar la empresa en el plazo señalado (5 días), por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión; si el empresario quiere optar por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo escrito en el que se manifieste expresamente preferirse la opción de la indemnización y no la readmisión.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditar al tiempo de anunciar el recurso haber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 000109/20, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300 €. en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.