Sentencia Social Nº 340/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4768/2003 de 20 de Abril de 2004

Encabezamiento

RSU 0004768/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00340/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0011759, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004768 /2003

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Vicente

Recurrido/s: PROVALCE SL, Luis Francisco , Juan Enrique , Armando , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , Emilio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0001111 /2002

Sentencia número: 340/04-M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veinte de Abril de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004768 /2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER BERRIATUA HORTA, en nombre y representación de Vicente, contra la sentencia de fecha 9 de Abril de 2003, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001111 /2002, seguidos a instancia de Luis Francisco frente a PROVALCE SL, Vicente , Juan Enrique , Armando , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , Emilio, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor DON Luis Francisco, con DNI n° NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 22-10-1996, con la categoría profesional de Oficial, percibiendo un salario mensual de 1.352,40 euros, incluído prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 24-8-2001, causó el actor baja por I.T. situación que tri~antuvo hasta su alta el 21- 10-2002.

TERCERO.- El 22-10-2002 al personarse en el domicilio social de la empresa para reincorporarse al trabajo, no pudo efectuarlo por hallarse cerrada la empresa.

El actor conoció en ese momento el cierre de la empresa, ignorando el procedimiento de quiebra.

La empresa no había abonado al actor la mensualidad de Agosto, manifestándole "que estaban en el aire y que no iba a percibir ni una pesetaT.

Ante esta manifestación acudió al INSS para el abono de la prestación de IT. Igualmente presentó denuncia ante la Inspección de Trbajo por tal manifestación.

El actor continua dado de alta en la empresa

PROVALCE, S.L.

CUARTO.- El 29-10-02 presentó el actor papeleta de conciliación por despido, efectuado el 22-10- 2002 frente a la empresa PROVALCE, S.L. celebrándose sin efecto el acto administrativo ante la incomparecencia de la demandda el

14-11-2002.

La demanda judicial fue registrada el 27-11-2002.

QUINTO.- Señalado juicio para el 15-01-2003, hubo

de suspenderse para ampliar la demanda frente a los

Síndicos de la Quiebra de Provalce, S.L., Don Juan Enrique, Don Armando y Don Emilio, lo que se llevó a cabo por escrito registrado el

21-01-03.

En el acto del juicio celebrado el 26-2-03 tuvo conocimiento el actor de que por el TSJ de Madrid, se había dictado sentencia de fecha 9-01-03, aclarada por Auto de fecha 4-2-2003 y sentencia de fecha 26-11-02 en que se extiende la responsabilidad solidaria al DIRECCION000 de la empresa PROVALCE, S.L. Don Vicente.

Ante ello se suspendió el juicio para ampliar la demanda frente a Don Vicente, que se llevó a cabo en escrito registrado el 3~3-03.

SEXTO.- El juicio se celebró en la fecha señalada el 9-4-03.

Al acto del juicio no compareció la empresa demandada, ni la representación de la Quiebra, pese a estar citados en legal forma y con apercibimiento expreso de ser tenidos por confesos.

Sí compareció Don Vicente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL demandado.

SEPTIMO.- La sociedad de responsabilidad limitada Provalce, S.L., se constituyó en escritura pública otorgada

el 23 de abril de 1993, por Don Vicente, Don Fermín y Don Jaime, el domicilio social se fija en Torrelodones (Madrid), calle Cedro, n° 8, portal 5, el capital social es de quinientas diez mil ptas. suscribiendo y adjudicándose cada uno de los socios diecisiete participaciones. La sociedad tiene por objeto la compraventa y explotación de inmuebles urbanos y rústicos y promoción y construcción de inmuebles. El DIRECCION001 de la Sociedad es Don Vicente. En Junta General de carácter universal, celebrada el día 1 de octubre de 1994, se acordó cesar al DIRECCION001 de la Sociedad y nombrar DIRECCION002 de la sociedad a Don Vicente y Don Fermín. El 4 de agosto de 1995, se otorgó escritura pública, de aumento de capital, suscripción y desembolso de capital que quedó aumentado en la cantidad de tres millones sesenta mil ptas. e íntegramente suscrito y desembolsado por los sdcios siguientes: Don Vicente suscribe 156 participaciones, Don Fermín suscribe 150 participaciones. El 22 de septiembre de 1997 se otorgo escritura pública de aumento de capital social, quedando

aumentado en once millones de ptas., dicho aumento se suscribe y desembolsa íntegramente por el socio Don Vicente. Como consecuencia del Acuerdo otorgado, el Capital social se fija en catorce millones quinientas mil ptas. El 25 de agosto de 1997, se ingresó el importe de 11.000.000 ptas. en concepto de ampliación de capital en Caja Madrid, sucursal n° 2913, sito en Las Rozas de Madrid c/ Luarca n° 13. El 19 de febrero de 1999 se otorgó escritura pública de cese de DIRECCION002, cambio de Organo de Administración, not- ñbramiento de consejeros y de cargo y delegación de facultades otorgada por la mercantil Provalce, S.L. Quedan cesados Don Vicente y Don Fermín, como DIRECCION002 de la sociedad. Se cambia el Organo de Administración de la sociedad que en lo sucesivo, estar& regida por un Conejo de Administración, Don Vicente, queda nombrado DIRECCION003 de la Sociedad, DIRECCION004 del Consejo de Administración, DIRECCION005 de la sociedad, en quien se delegan todas y cada una de las facultades que la Ley y los Estatutos Sociales atribuyen al Consejo de Administración, incluídas las representativas y en todo caso, la realización de todos los actos comprendidos en el objeto social, excepción hecha de las legalmente indelegables. El 16 de julio de 1999, se otorgó escritura pública de traslado de domicilio social, otorgada por la mercantil Provalce, S.L. quedando trasladado el domicilio de la sociedad a la calle Fuencarral, n° 131 de Madrid.

OCTAVO.- Mediante auto del Juzgado de Primera InstnCia número 21 de Madrid de 22 de octubre de 2001, se declaró en estado legal de quiebra a la mercantil demandada, retrotayendose los efectos al 5 de octubre de 2001, habiéndose designado Comisario y Depositario de la misma a D. Juan Miguel y D. Abelardo. Consta que desde el 23 de mayo de 2002 se han

nombrado a los Síndicos en Junta de Acreedores, D. Juan Enrique, D. Emilio y Don Armando.

NOVENO.- El 2 de Novvieiribre de 1999, formalizaron un contrato de obra, Don Vicente y Don Jose Manuel~. este último en representación de Provalce, S.L., cuyo objeto era la. ejecución material completa con aportación de materiales, por la. sociedad mercantil Provalce, S.L. de la obra a realizar en Torrelódones (Madrid, DIRECCION006 P NUM001. El Gasco para la Construcción de una vivienda unifamilia.r propiedad del codemandado por el precio de 46.859.920 ptas. (281633.79 Euros). De acuerdo con lo pactado por la propiedad, la dirección técnica está compuesta por el

arquitecto Don Ángel Jesús y por el arquitecto técnico Don Vicente. Dicha vivienda fue construida y se haya inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelodones siendo titulares de la parcela NUM001 de 2120, 7900 m. cuadrados y construida 449, 9000 ni. cuadrados, Don Vicente y Sandra, l00~ del pleno dominio por titulo de compraventa con carácter ganancial, tanto del terreno como de la obra nueva.

DECIMO.- Don Vicente, es titular de una tarjeta de cuenta del Diners Club Spain, S.A., cuyas disposiciones se cargaban en la cuenta de la empresa Provalce, S.L. De dicha cuenta, el actor sacaba dinero en cajeros automáticos, tenía domiciliados pagos, pagaba hoteles y restaurantes y compras en tiendas durante los años 1999, 2000 y 2001.

Provalce, S.L. es titutlar de la cuenta corriente 0049401435 2114010091 dei Banco Santander Central Hispano, con cargo a la cual se jiraban los gastos de la tarjeta de crédito de la que era titular el codemandado.

UNDECIMO.- El actor no ostenta, ni lo ha hecho en el último af~o cargo de representan de personal ni sindical.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por DON Luis Francisco, frente a la empresa PROVALCE SL, DON Vicente (DIRECCION001 DE LA EMPRESA) y FONDO DE GARANTIA SALARIA, así como a los Síndicos de la empresa DON Juan Enrique, DON Armando y DON Emilio, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el 22-10- 2002, y CONDENO solidariamente a la empresa PROVALCE S.L., y a DON Vicente, y a que con el concurso de los síndicos de la Quiebra de la empresa DON Juan Enrique, DON Armando y DON Emilio, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, debiendo en este caso abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 22-10-2002 hasta la notificación de la sentencia a razón de 45,08 Euros por día, o la extinción del contrato de trabajo con efectos de 22-10-2002, abonando en este supuesto una indemnización de 12.171,60 Euros.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente a favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese periodo, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos.

SE ABSUELVE al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), dada su falta de legitimación pasiva ad causam."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada DON Vicente tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SeccióN, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PREVIO.- Con carácter previo, al análisis de los motivos de recurso que se articulan por la representación procesal de la demandada, D. Vicente, la Sala ha de pronunciarse sobre la admisibilidad del documento que se acompaña a su escrito de formalización del Recurso de Suplicación, y que consiste en una fotocopia del Auto de fecha 25/06/03, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 42, de los de Madrid, en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1301/02, el que se dispone el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. El artículo 231 RDL 2/1995, de 7 de abril, establece que no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentará algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda mediante Auto motivado contra el que no cabra Recurso de Súplica. Pues bien, la pretensión de la representación procesal de la recurrente, ha de ser desestimada, por cuanto la recurrente, no ha aportado con su escrito de Recurso, ningún documento de los comprendidos en el actual artículo 270 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que si bien es posterior a la sentencia que se recurre, ni se acredita el estado procesal en que se encuentra la citada Resolución, ni, en fin, su forma de presentación, al ser una mera fotocopia, se ajusta a las previsiones del artículo 268.1 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, y se condena solidariamente a la mercantil PROVALCE, S.L. y a D. Vicente, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte codemandada D. Vicente, en el que se articula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril, estructurado en cinco apartados. El primero, interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para lo que se propone un texto del siguiente tenor, "Que por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los Autos nº 767/01, se dictó Sentencia con fecha 19-9-2001, en procedimiento de despido de trabajadores de la Empresa PROVALCE, S.L., en el que no se condenó al DIRECCION000 D. Vicente, e igualmente y por el mismo Juzgado se dictó Sentencia con fecha 25-1-2002, en los Autos nº 787/01, por la que se absolvió al codemandado hoy recurrente, haciéndose lo mismo por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid en los autos nº 739/1, en Sentencia de fecha 30 de Enero de 2002, y por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, en los Autos nº 731/01 y en Sentencia de fecha 28-2-02, así como por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, en los Autos nº 265/02 y en Sentencia de fecha 6 de Junio del mismo año, todas ellas Sentencias que quedaron firmes, sin que consten haber sido recurridas y revocadas, por lo que se dan por reproducidos los hechos y fundamentos que las mismas contienen.", citando en apoyo de su pretensión las Sentencias que se citan obrantes a los folios 109 a 140 de las actuaciones. La adición interesada, ha de ser desestimado por la Sala, ya que viene referida a la absolución del DIRECCION000 D. Vicente, en virtud de sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, y tal absolución no puede constituirse como un hecho probado a efectos del presente procedimiento, que vincule a este Tribunal, entre otras razones, al no acreditarse fehacientemente, su firmeza, y no aportarse Testimonio de las mismas, sino una mera fotocopia inhábil a efectos revisorios. El segundo, interesando la modificación del Hecho Probado Tercero, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor, "Que desde finales de Agosto del año 2001, la Empresa PROVALCE, S.L., dejó de dar trabajo efectivo a los trabajadores y abonar los salarios, quedando cerrada y sin actividad, lo que motivó numerosas reclamaciones de despido contra la misma de las que conocieron diversos Juzgados de Madrid, y en concreto los Juzgados de lo Social nº 1, 4, 26 y 34, conforme consta en las Sentencias aportadas y en el Ordinal que ha sido objeto de revisión en el apartado anterior. El actor tras serle dada la baja el 24 de Agosto de 2001, y a partir de dicha fecha nunca se le abonó por la Empresa la prestación de Incapacidad Temporal, habiéndosele incluso manifestado en dicho mes y por parte de la Empresa "que estaba en el aire y que no iba a percibir ni una peseta." Ante esa manifestación y falta de abono de la prestación, el mismo solicitó del INSS, el abono de la prestación de IT de forma directa, e igualmente presentó Denuncia ante la Inspección de Trabajo por tal manifestación, sin que se haya aportado a los Autos por parte del actor el resultado de tal Inspección. El actor continua dado de alta en la empresa PROVALCE, S.L. en seguridad social.", citando en apoyo de su pretensión las Sentencias ya citadas en el ordinal que antecede, obrantes a los folios 109 a 140 de las actuaciones, lo que determina, por idéntico razonamiento, su desestimación por la Sala. El tercero, interesando la modificación del Hecho Probado Noveno, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Dicha vivienda se encuentra gravada con un préstamo hipotecario por importe de un principal de 270.455,45 euros (45.000.000 pesetas) números 6.612.462/68 concedido en el mes de junio del año 200.1.", citando en apoyo de su pretensión revisora los recibos de préstamo obrantes a los folios 250 a 258 de las actuaciones, que no acreditan per se que vivienda se encuentra gravada por el préstamo, ni el mes en que se formalizó el citado gravamen; y el inadmitido ya por la Sala, Auto de fecha 25/06/03, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 42 en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1301/02, aportado con el presente escrito de recurso al amparo del artículo 231.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que determina igualmente la desestimación de la modificación fáctica interesada. El cuarto, interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para lo que se propone un texto del siguiente tenor, "Que con fecha 11 de Enero de 2002, por el Depositario de la quiebra D. Abelardo, se requirió al demandado Sr. Vicente para que ingresase a la Sociedad PROVALCE, S.L., la cantidad de 87.237.064.-pts, como deuda que mantenía por la construcción de su vivienda en Torrelodones. Con fecha 21-2-02, el Sr. Vicente remitió al depositario escrito acompañado de la documentación y justificantes que obran a los folios 202 a 236 de Autos, por los que se acreditaba que no solo no adeudaba esa cantidad, sino que era acreedor de la Sociedad PROVALCE, S.L., en cuantía de 42.113.313.-pts. El depositario de la quiebra, con fecha 23 de Mayo de 2002, remitió el informe del Art. 1067 del Código de Comercio en el que hizo constar "existe una reclamación formulada por la Sociedad contra D. Vicente por deudas de éste con la Sociedad por obras realizadas en un chalet de su propiedad, sito en la c/ DIRECCION006 nº NUM001 de Torrelodones, que habiendo sido reclamadas no coincide con saldos contables, y no está soportada por documentos que la acredite, excediendo del cometido de este Depositario si bien por su relevancia pone de manifiesto en este informe. Igualmente en el Balance de comprobación de sumas y saldos, elaborado en el procedimiento concursal de quiebra, no aparece la referida deuda del Sr. Vicente con PROVALCE, y sí por el contrario la deuda que dicha Sociedad tenía con el socio y DIRECCION000 Sr. Vicente, entre otras partidas, en la cuenta de socios por un importe de 45.443.579.-pts. En el Procedimiento Abreviado nº 1301/02, seguido por el Juzgado de Instrucción nº 42 de los de Madrid, incoado por Querella formulada por el que fue trabajador de la Empresa D. Jose Manuel, se dictó Auto con fecha 25-6-2003, que se da por reproducido íntegramente, en el que sobresee y archiva la causa, al no quedar acreditado delito alguno por tal causa, apropiación o deuda del Sr. Vicente para con dicha Sociedad.", citando en apoyo de su pretensión revisora el escrito de fecha 21/02/03 suscrito D. Vicente, y los documentos que le acompañan obrantes a los folios 182 a 236 de las actuaciones, el Informe del Depositario de la Quiebra obrantes a los folios 237 a 240 de las actuaciones, el Balance de sumas y saldos a 31/09/01 obrante a los folios 273 a 287 de las actuaciones y el ya inadmitido por la Sala, Auto de fecha 25/06/03, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 42 en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1301/02, aportado con el presente escrito de recurso al amparo del artículo 231.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril. Se pretende pues, por la recurrente, a través de la presente adición fáctica postulada en sede de recurso, y partiendo de un documento elaborado por el mismo, las manifestaciones del depositario de la quiebra, los saldos contenidos en un Balance contable y un documento inadmitido por la Sala, introducir en el relato de probados, una serie de datos que responden a una formulación interesada, parcial y sesgada, más conveniente a los intereses de la representación que ostenta, basada por lo demas, en unos documentos que obrantes en la s actuaciones, ya fueron valorados por el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que ha de llevar a la Sala a la desestimación del motivo de recurso que se articula. El quinto, interesando igualmente la adición de un nuevo Hecho Probado, para lo que se propone un texto del siguiente tenor, "No aparece acreditado que D. Vicente sea deudor de la sociedad PROVALCE, S.L. y menos aun en calidad importante o significativa, siendo por el contrario, y así se deduce del propio Balance del procedimiento concursal de quiebra acreedor de dicha Sociedad en cuantía superior a los 40.000.000.- pts.", citando en apoyo de su pretensión adicionadora el Hecho Probado Quinto de la Sentencia nº 71/2002, de fecha 28/02/02, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, obrante a los folios 120 a 123 de las actuaciones, el Informe del Depositario de la Quiebra obrante a los folios 237 a 240 de las actuaciones, y el Balance de sumas y saldos a 31/09/01 obrante a los folios 273 a 287 de las actuaciones. La presente adición fáctica tampoco puede tener acogida por cuanto contiene una serie de valoraciones jurídicas, no susceptible de ser contenidas en el relato de probados.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte demandada D. Vicente, se articulan tres motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril. El segundo, por infracción de los artículos 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de los artículos 59.3, 55.1, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina y jurisprudencia que se cita sobre el despido tácito, por entender en síntesis la recurrente que la acción de despido que se ejercita esta caducada. El tercero, por infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 103.1 y 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como de la doctrina y jurisprudencia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal, que se trascribe, que "la demanda contra D. Vicente, se formuló y amplió con fecha 01/03/03, es decir sobrepasado con exceso y con suficiencia el plazo de caducidad de 20 días que establecen los preceptos que se citan como infringidos, y en tal sentido no queda lugar a la menor duda de que debe estimarse la excepción de caducidad de la acción respecto al menos el codemandado y condenado hoy recurrente." El cuarto, y también se trascribe su tenor, "por aplicación indebida de la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica, en relación con lo establecido en los artículos 1.1 y 2 de la Ley del E.T., aprobada por RDL 1/1995, de 24 de marzo, así como la doctrina y jurisprudencia que se citará en el desarrollo del presente Motivo, e incluso la condena en los términos que se encuentra formulada infringe claramente lo establecido en el artículo 24.1 de la C.E.", por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe igualmente su tenor literal, que "en el presente caso no resulta posible ni ajustada a derecho la aplicación de dicho criterio o doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo", dados los hechos que concurren y que han quedado perfectamente acreditados, y ello aún cuando de forma errónea y desacertada así lo estimara ese TSJ en las Sentencias citadas en el presente Recurso y en las que en definitiva se basa la Sentencia hoy recurrida para no contradecir aquel criterio y condenar a mi representado, razones todas ellas por las que con estimación del presente motivo deberá ser revocada la misma." En cuanto a la primera cuestión que se somete a la consideración de la Sala, esto es, la determinación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de un despido tácito, este se sitúa en el día que el trabajador tiene un conocimiento cierto del cierre patronal, lo que no acaece hasta el día 22/10/02 al personarse en la empresa para reincorporarse a su puesto de trabajo tras el una situación de incapacidad temporal, abundando en lo anterior que la empleadora ni siquiera había cursado su baja en la Seguridad Social, no obstante el cierre y el procedimiento de quiebra en que se encontraba incursa (Hechos Probados Segundo y Tercero), por lo cual no puede aceptarse la caducidad denunciada en sede de recurso, de la acción de despido. En relación con la excepción de caducidad de la acción que se afirma debe ser estimada respecto al hoy recurrente, la pretensión de la representación procesal del codemandado, ha de ser igualmente desestimada, por cuanto la doctrina proclamada por el Tribunal Constitucional (SS. 335/94, 19.12 y 22.2.99), ha entendido que el artículo 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral se configura como "un claro mandato dirigido al juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados", precisando la sentencia 335/94 que "se trata, no de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial dirigida a garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla". La sentencia del mismo Tribunal 25/91 apuntó en esa misma dirección al declarar que si bien "es en la fase de admisión de la demanda cuando ha de tener lugar el requerimiento, también propugna la jurisprudencia que la inadvertencia inicial no precluye la obligación del órgano judicial de poner de manifiesto en un momento procesal posterior los defectos observados". El Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 15 de diciembre de 1987, tiene declarando que una correcta interpretación del artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral impone solamente al Magistrado de instancia el examen de oficio de la concurrencia de todos los requisitos generales que en los distintos escritos de demanda exige el precedente artículo 80, para advertir a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido aquél, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, bajo apercibimiento de archivo de los autos, pero no le compele a controlar "ab initio" el cumplimiento de todos los presupuestos procesales exigibles, entre ellos la indagación de las personas que, por ser titulares aparentes de un derecho susceptible de ser desconocido deben ser traídas al proceso, entre otras razones porque su conocimiento anticipado al momento de presentación de la demanda se hace imposible en ocasiones y sólo en fases más avanzadas del procedimiento, una vez realizada la actividad probatoria, se revela la necesidad de su vocación a juicio. En el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la concesión del plazo de cuatro días a fin de que el trabajador ampliara la demanda contra el hoy recurrente, se efectúa en el acto de juicio oral, a la vista de las Sentencias de este Tribunal y del escrito presentado por la Abogacía del Estado en representación del FOGASA (folios 40 a 44 de las actuaciones) y todo ello, para la correcta conformación del litisconsorcio pasivo necesario (Hecho Probado Quinto). Por último, el Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, entre otras su Sentencia de fecha 26/12/01, ha establecido en relación con la doctrina del levantamiento del velo (denominación del fenómeno en su versión inglesa: lifting the veil), que "Como ya hemos dicho en otra ocasión (STS 25 mayo 2000, rec. 895/99), levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones (incluidos los norteamericanos, donde se habla de penetración del velo: piercing the veil), y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone "la realidad de la vida y el poder de los hechos" o "la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas"; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y "su" sociedad." En el supuesto sometido al análisis de la Sala, los principios de la forma jurídica societaria consta que han sido desconocidos por el hoy recurrente, por cuanto existen datos fácticos suficientes en el relato de probados (ordinales séptimo, noveno, y décimo), que permiten hablar de interrelación de bienes, intereses, derechos y obligaciones de la persona física y de la persona jurídica demandada, esto es la quebrada PROVALCE, S.L., con los que se genera una situación confusa de actividades, propiedades y patrimonios en la que el socio fundador, DIRECCION005 y DIRECCION004 del Consejo de Administración, D. Vicente, se ha beneficiado fraudulentamente de la forma societaria para eludir sus responsabilidades, y por ende se justifica la excepcional aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo de la sociedad", para hacer extensiva la responsabilidad solidaria por las deudas salariales al recurrente, D. Vicente, como lo ha venido entendiendo esta Sala en sus Sentencias de fechas 09/01/03 y 26/11/02, habiendo devenido esta última firme en el curso de las actuaciones. En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando al recurrente D. Vicente, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la vigente LPL, cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando al recurrente D. Vicente, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la vigente LPL, cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000476803 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 27-04-04

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.