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28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 340/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 235/2018 de 03 de Septiembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 03 de Septiembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 340/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100092
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:6424
Núm. Roj: SJSO 6424:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00340/2018
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: MGG
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
En la ciudad de Badajoz, a 3 de septiembre de 2018
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número U
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad o improcedencia del despido con los efectos legales a tal calificación y se condene a estar y pasar por tal declaración de derecho a la empresa demandada CLINIS de Dª. Bárbara y al abono de las indemnizaciones reglamentarias, así como los salarios dejados de percibir desde que el despido hasta la readmisión o rescisión de la relación laboral, así como al abono de la cantidad de 3.392,20 euros más los intereses legales por mora en el pago al 10 por 100.
Abierto el acto y con carácter previo la parte actora mostró su disconformidad con la última providencia dictada por la que se inadmitían determinados medios de prueba formulando recurso de reposición y pidiendo la suspensión. Inadmitida la reposición, se confirió traslado a la contraria sobre la suspensión a la que se opuso. Se acordó entonces la celebración del juicio dado que la parte podía reiterar la prueba en la fase probatoria. Se formuló protesta.
La parte actora se afirmó y ratificó entonces en su demanda. La parte demandada con carácter previo aclaró la incorrección en la que se había incurrido en la demanda ya que la demandada era Dª. Bárbara . En cuanto al fondo se opuso negando la relación laboral por los motivos que expuso detenidamente. La parte demandante tomó nuevamente la palabra e hizo las manifestaciones que consideró oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental mediante documentos que aportó. La parte actora solicitó el interrogatorio de parte, la documental que aportó, un pend drive y la testifical del padre de la trabajadora D. Pedro Francisco así como la aportación de un uniforme.
Toda la prueba fue admitida con las salvedades que dado que los WhatsApp se habían aportado en papel no se admitía el pend drive y el uniforme se admitía al amparo del art. 299.3 de la LEC .
En cuanto la conversación que dijo contener el pend se emplazó a la parte para que aportara la transcripción y medio de reproducción.
Las partes hicieron manifestaciones a efectos de impugnación. A continuación, se practicó el interrogatorio de parte y la testifical. Interrumpiéndose, entonces, la vista. con fecha 4 de julio de 2018 se procedió a la audición de audios. Las partes concluyeron luego oralmente.
Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
- Que había estado prestando servicios para la empresa desde el 04-12-2017
- Que había trabajado tres meses de lunes a viernes de 9:30 a 13:30 y de 17:30 a 20:30 (durante tres tardes a la semana y una a la semana siguiente y así sucesivamente)
- Que la categoría era Técnico Superior de Estética Integral y Bienestar
- Que hacía funciones de estética y belleza
- Que se acordó una retribución de 400 euros en los 2017 y 500 euros mensuales en el 2018
- Que eran abonados en metálico
- Que también comisiones del 40% de la facturación de estética y que aproximadamente habían sido de unos 3.500 euros mensuales
- Que el salario convenio es de 839,60 euros más un plus de transporte de 2,10 euros/día trabajado y dos pagas extras de igual cuantía al salario mensual lo que suponía un salario día de 67,99 euros/día a efectos indemnizatorios.
- Que el despido se produjo mediante WhatsApp el 09-02-2018.
- Que el 14 cobró 100 euros por los 9 días trabajados en febrero y liquidación
- Que recogió lo que tenía y que no pudo devolver nada porque se negaban a firmar un recibo justificativo de la devolución.
- Que no había estado dada de alta.
Además, consideraba que la empleadora le adeudaba:
Diferencias retributivas: 28 días trabajados en diciembre 2017 598,00
Diferencias mes de enero 2019: 1.900-540 percibidos 1.360,00
Diferencias de los 9 días + el fin de semana siguiente, febrero 18: 746,43 -100 percibidos 646,43
Plus de transporte de todo el tiempo trabajador 100,80
P.P. Extra navidad 2017 127,77
P.P. Extra junio 2018 194,82
P.P. vacaciones no disfrutadas, 2017 y 2018 364,38
Total 3.392,20
- He recibido la cantidad de 200 € de Clinis Nutrición Integral en concepto de servicio Diciembre. En Badajoz a 29 de diciembre de 2018. (rúbrica). Marí Jose .
- He recibido de Bárbara la cantidad de 540,00 € en concepto de salario bruto proporcional enero 2018. En Badajoz, a 31 de enero de 2018 (rúbrica) Marí Jose . (rúbrica) Pedro Francisco 80.040.718 M.
- He recibido la cantidad de 101,25 € de Clinis Nutrución Integral en concepto de servicio mes de febrero de 2018. (rúbrica) Badajoz a 14 de Febrero de 2018.
Fundamentos
El art. 90 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social expresamente contempla como medios de prueba 'los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos'.
Conforme a reiterada jurisprudencia el valor probatorio de los mensajes, que se envían a través de cualquier medio tecnológico, sea éste Facebook, WhatsApp, Twitter, Skype, tienen la consideración de documento privado. A tenor del art. 326 de la LEC 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique'.
En el presente caso la parte demandada impugnó expresamente los mensajes de texto y los audios de voz. No fueron adverados o autentificados por nadie durante la vista oral. La demandada en su interrogatorio negó cualquier conversación. No consta tampoco los números de teléfono, la identidad de la voz y se desconoce la relación de Soledad con todo este asunto.
Llegados a este punto hay que señalar que no se trata de cuestionar la licitud de dicha prueba desde el ámbito de los derechos fundamentales ya que no se considera que quede afectado el derecho a la intimidad en cuanto que se trata de comunicaciones en las que intervino la demandante y se desarrollaron en un ámbito ajeno al de la privacidad, sino de analizar el alcance de su valoración. Y en este sentido hay que señalar que, si bien no se ha podido constatar su validez, tampoco su falsedad por lo que se valorará en relación con los otros medios probatorios (ex STS 12-10-1992 ). Ahora bien, no se tendrá por probado un hecho cuando descanse únicamente en dichos medios probatorios sin indicio que lo corrobore.
El mismo razonamiento sirve para el contrato aportado por la parte demandada con relación a un tercero. No así en cuanto a la documentación de la Agencia Tributaria ya que, aunque se aportó una fotocopia, se trata de un organismo público.
Se valora el testimonio del padre de la demandante pues a pesar de la posible parcialidad de sus manifestaciones dado el parentesco existente, se tiene en cuenta la disponibilidad probatoria. Si bien, hay que señalar que, en general, sus manifestaciones fueron genéricas, imprecisas y dubitativas ya que desconocía el horario de su hija, los días que iba a trabajar, la actividad concreta que desempeñaba o el régimen el que se encontraba.
En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 , cuando declara que 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.' (STSJ de Andalucía de 1 de octubre de 2015, rec. 2205/2014; 18 de febrero de 2015, rec.28/2014)
Por otra parte, y como recordaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de mayo de 2018 : '...solo si concurren las características que permiten calificar la prestación como laboral, especialmente la asunción por el receptor del servicio de los costes, riesgos y resultados económicos propios de la actividad productiva (ajenidad), y la dependencia o subordinación del trabajador respecto del empresario, quedando comprendido en su círculo rector, disciplinario y organizativo ( STS 16-2-90 , EDJ 1637) se presume que existe una relación laboral, aun cuando las partes no la hayan formalizado expresamente.
La presunción requiere, por tanto, no sólo la existencia de prestación de servicios, sino que la misma se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral ( SSTS 25-3-91, EDJ 3254 ; 3-5-05, EDJ 83753 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 18-3-09 , EDJ 42682).
Si no existe tal sujeción el contrato puede considerarse civil o mercantil, pero no laboral ( SSTS 7-11-85, EDJ 5730 ; 9-2-90 , EDJ 1313). Y en todo caso, es a quien alega la existencia de contrato de trabajo a quien incumbe demostrar la existencia del mismo ( SSTS 23-1-90, EDJ 498 ; 5-3-90, EDJ 2475 ; 3-5-05 , EDJ 83753).
En suma, la operatividad de la presunción ex art. 8.1 ET impone la acreditación de que la prestación de servicios se realiza
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña precisaba: 'De tal manera que para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1 ET , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990 ),
A la vista de dichas manifestaciones, la primera cuestión que debe abordarse es la naturaleza de la relación. Para ello deberán analizarse las diversas circunstancias concurrentes puesto que los límites entre un contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga como el arrendamiento de servicios no aparecen nítidos ni en la legislación ni en la doctrina ni siquiera en la realidad social. Es más, muchos de los parámetros admiten su aplicación tanto a un régimen laboral como a un régimen de autónomo.
En primer lugar, se afirma por la actora que la relación laboral se inició el 4 de diciembre de 2017. Sin embargo, no hay ningún elemento probatorio que lo corrobore. La documental aportada nada concretó y los mensajes electrónicos aportados se inician antes (27 nov. 2017). Hay un mensaje de audio de 04-12-2018 que nada concreta donde se dice: 'Te llamo luego ¿vale?, luego te doy un toque a ver si podemos hablar, venga, un beso'. El padre de la trabajadora nada recordaba.
En segundo lugar, nada consta acreditado sobre la jornada. El padre de la demandante desconocía el horario ni siquiera por aproximación o los días que iba su hija al Centro. En el mensaje de audio de 23-01-2018 se hace referencia a un horario: '...soy Soledad ...yo tengo puesto que tú vienes de 9 y media a 2 por la mañana'. Sin embargo, dicho mensaje no está corroborado por ninguna otra prueba y es el mensaje de una persona que tiene la consideración de tercero a estos efectos y que no ha sido traída a la vista. Pero además admite por los términos utilizados una doble interpretación.
En tercer lugar, lo que sí consta es que la Sra. Celestino acudía al Centro y no como cliente. Así aparece afirmado por su padre, por la fotografía aportada y por el uniforme. El progenitor desconocía la actividad concreta que desempeñaba su hija porque su profesión era la de camarera. La fotografía fue reconocida por Dª. Bárbara afirmando que estaban entre amigos. Dado que en la foto aparece el logo y el nombre de CLINIS al fondo y también en la vestimenta de los participantes, habría que considerar que esa relación se desarrollaba en un entorno de trabajo. Y en el WhatsApp de 6 de diciembre de 2017 se dice: 'Ya eres parte del equipo'. En cuanto al uniforme, se aportó y aparece en la foto. La parte demandada afirmó que era talla pequeña, de Maite , sin embargo, ninguna prueba avaló dicha manifestación. Y en el audio de 09-02-2018 se pide que se devuelva. No obstante, y a pesar de todo ello, de nuevo estamos ante indicios que admiten una doble interpretación.
En cuarto lugar, se aportaron tres recibos sin membrete o sello alguno. No fueron reconocidos por la demandada. Por ello el único que puede tenerse en cuenta es el de 31 de enero de 2018 que está firmado por D. Pedro Francisco , que lo reconoció en juicio y que afirmó que le pagaron en metálico, que firmó, que no le dijeron que acreditara nada y que fue porque su hija no podía. Dicho recibo era por la cantidad de 540 euros 'en concepto de salario bruto proporcional enero 2018' frente a los otros dos que lo fueron 'en concepto de servicio' por diciembre y febrero. Esta última expresión ('en concepto de servicio') posibilita muchas interpretaciones, sin embargo, la de 'salario bruto' constituye un indicio muy poderoso en acreditación de una relación laboral. Ahora bien, la parte actora en su demanda afirmó que la retribución era de 400 euros en el 2017 y 500 en el 2018 más comisiones del 40% de la facturación. Luego la cantidad de 540 euros no coincide con el salario fijo afirmado por la demandante. Por otro lado, nada aparece acreditado sobre las comisiones, sin embargo, al utilizarse en el recibo la expresión 'proporcional' junto a 'salario bruto' es admisible también esa doble interpretación. Y ésta se ve reforzada por el mensaje de audio de 23-01-2018 que con referencia a la venta de unos bonos se decía con referencia a Marí Jose : '...que ni los vendes tú, ni nos dejas que los vendamos nosotros, los bonos'.
En quinto lugar, nada concluyente se aportó sobre la organización y dirección por parte de la demandada. En este sentido la única prueba es la de los mensajes de WhatsApp y la de los audios de voz y ya se han expuesto las precauciones con las que debe operarse. Pero es que no se trata solo de la incertidumbre sobre la fiabilidad de la misma, sino de que su contenido es ambivalente. De esta manera parece que el equipamiento se hace de común acuerdo y así la demandante en los mensajes de WhatsApp comenta' ya tengo cositas vistas para las uñas...' o 'los que nos ofrecía Visibel no me convencen, y con seguridad sé que los Dermoder dan efectividad y se trabajan sin máquinas...'. De esta manera parece que es la actora la que se están encargado de buscar el material comentándoselo luego a la demandada.
En sexto lugar, la parte actora aportó un listado con tratamientos y precios. Sin embargo, no fue reconocido por la demandada y no aparece sello, logotipo o firma alguna. De tal manera que aun considerando que se realizaban esos tratamientos lo cual es coherente con los WhatsApp no son determinantes de la relación existente entre las partes.
En séptimo lugar, la parte demandada aportó una copia de un contrato de arrendamiento de consulta en la calle Salvaleón 1 de 11 de enero de 2017 entre Dª. Bárbara y Dª. Maite cuya duración era del 1 de enero de 2017 al 1 de enero de 2018. El objeto del contrato era el arrendamiento de consulta incardinado dentro del centro de nutrición integral (CLINIS) sita en Salvaleón 1 así como todas las instalaciones, servicios y equipos de los que ya está dotada la de servicios comunes tales como sala de espera, personal administrativo, suministros de luz, teléfono e internet. La renta o canon mensual pactado era de 400 euros al mes que debía abonarse mediante transferencia bancaria. Además, quedaba a cuenta de la arrendataria todos los costes, tanto sociales derivados de la contratación de personal auxiliar y colaboradores ajenos al centro de nutrición integral (CLINIS) como al profesional que interesa publicitarse, pero siempre manteniendo la línea de diseño que marca la dirección, así como hacer visible siempre el nombre de CLINIS.
Este contrato fue impugnado por la parte actora y no fue tampoco adverado. No obstante, teniendo en cuenta el resto del material probatorio viene a sembrar más dudas sobre la relación existente entre las partes.
Dª. Maite . se dio de alta en el censo de empresarios el 1 de enero de 2017con la actividad 'salones e institutos de belleza' fijando como lugar de desarrollo de la actividad la sita en calle Salvaleón 1, domicilio también de CLINIS. Luego parece lógico deducir que en dicha consulta se realizaban tratamientos de belleza. Por lo tanto, resulta verosímil que la demandante prestara servicios en la misma y cuando finalizó la anterior arrendataria continuara la actividad en esas mismas condiciones. Y a ello no empecé el contenido del Audio de 12-12-18: 'Creo que le vamos a dar a esto una, otro enfoque y para que, facilitarte a ti un poco las cosas y que no tengas esos gastos, de asesoría, de cuota de autónomo, de trimestres y todo eso...vamos a plantearte, pues contratarte directamente ¿vale? ...no de solamente un sueldo, sino porcentajes...'. Luego, parece que la actividad se venía desarrollando en régimen de arrendamiento, aunque se comienza a plantear un cambio.
En octavo lugar, se afirmó que el despido tuvo lugar el 9 de febrero de 218 por WhatsApp. Y el único mensaje escrito aportado de esa fecha tiene el siguiente contenido: 'hola Marí Jose , puedes pasarte por aquí? Tengo que hablar contigo, si no te llano, es importante' 'Hola buenas, voy de viaje, ¡cuando aterrice te aviso y me llamas! ¡O escríbeme por aquí si te urge mucho!'. Luego, de la literalidad del mismo nada se desprende.
Se aportó un audio de voz donde de 02-09-2018. Es un mensaje de Soledad donde se destaca: '...ya no tienes que venir a trabajar y que te pases luego ya tranquilamente pues a recoger el dinero de los días estos de febrero que de te debemos y a que nos devuelvas el uniforme y los zuecos'.
La cuestión es que se trata de un audio no autenticado, de una persona distinta de la demandada, no ratificado y no corroborado por ninguna otra prueba.
En noveno lugar, se aportó un telegrama fechado el 15 de febrero de 2018 dirigido a CLINIS MABEL CARMONA con el siguiente texto: 'le requiero para que me entrega la carta de despido con los motivos del cese verbal producido el día 09-02-2018 y ratificado el día 14-02-2018 o me reincorpore al trabajo'.
Es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo este tipo de requerimientos con el objeto de acreditar un despido verbal. Sin embargo, por sí solo el telegrama, al fin y al cabo, actuación unilateral del trabajador, no justifica por sí solo la existencia de una relación laboral.
Por todo ello se considera que en el centro CLINIS no solo se desarrollaba actividad nutricional, sino que se ofrecían tratamientos de estética en los que de alguna manera participaba la demandante. No hay duda que la trabajadora en fechas y horas no concretadas acudía a CLINIS a realizar una actividad relacionada con la estética, sin embargo, ello es por sí solo insuficiente para establecer una relación laboral con la demandada. Una foto, un uniforme, un recibo, un telegrama y una testifical imprecisa apuntaron leves indicios que no fueron determinantes. Los mensajes escritos y de audio no fueron adverados ni autentificados y su contenido admitía en general una doble lectura potenciada por un contrato de arrendamiento de consulta anterior que especificaba que a su cargo quedaba la contratación del personal auxiliar que precisara con la autorización de CLINIS y que, aunque tampoco fue adverado ni autentificado se acompañaba de alta en la AEAT por una actividad de 'salones e institutos de belleza'.
Si nos atenemos entonces al art. 217.1 de la LEC , considerándose dudosos los hechos relevantes para la decisión y teniendo en cuenta que corresponde al actor la carga de la prueba, procede la desestimación de la pretensión al no constar acreditada la existencia de relación laboral y si no existe tal relación no puede haber despido ni ser procedente la reclamación de cantidad. En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimo la demanda formulada por Dª. Marí Jose contra CLINIS y Dª. Bárbara . Por ello absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas dirigidos.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.