Sentencia SOCIAL Nº 340/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 371/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4

OVIEDO- ASTURIAS

AUTOS: DEMANDA 371/2018

SENTENCIA Nº: 00340/2018

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 22 de junio de 2018

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº4 los presentes autos nº 371/2018 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del DON Joaquín, que comparece representado por el letrado don Pablo Linares Suárez, frente a la entidad BEFORHOST SL, que compare representada por don Juan Ignacio Acinas de Blas, y asistido por el Letrado don Javier Gómez Gil, y contra el FOGASA que no comparece pese a estar legalmente citado.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de mayo de 2018, la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO contra BEFORHOST SL, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se condene a al empresa demandada a la improcedencia del despido de que ha sido objeto, con fecha de efectos de 16 de abril de 2018, y la readmisión del trabajador, o indemnizarle por despido improcedente en 1.300,20 euros, con abono de los salarios dejados de percibir. Además reclamación de cantidad en la que la empresa se avenga a abonarle la cantidad de 1.557,01 euros por los conceptos ya reseñados más los intereses por mora (10%).

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 21 de junio de 2018 ratificándose la parte actora en su escrito de demanda, y oponiéndose la representación de la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor don Joaquín, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa BREFORHOST SL, en virtud de contratos temporales, a tiempo completo, en los siguientes periodos: del 15 de junio de 2016 al 7 de agosto de 2017, del 9 de agosto de 2017 al 26 de noviembre de 2017, y desde el 27 de noviembre de 2017, ostentando la categoría profesional de camarero, y con un salario mensual bruto de 47,28 euros, por todos los conceptos.

En el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado por el actor el 27 de noviembre de 2018 se pactó una duración hasta el 26 de mayo de 2018.

SEGUNDO.-El Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral del actor es el de la Hostelería del Principado de Asturias.

TERCERO.-La empresa entregó al actor carta fechada el 16 de abril de 2018 del siguiente tenor literal:

'Esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su inmediato despido disciplinario con efectos a la fecha de este escrito, imputándole los siguientes incumplimientos contractuales graves y culpables.

Usted pese a las continuas instrucciones por parte de la dirección de esta empresa tiene un mal comportamiento con los clientes, habiendo llegado en algunos casos a negarse a servir consumiciones. Todo ello está generando problemas en esta pequeña empresa y por ello se ha decidido su despido disciplinario.

Esta decisión tiene su amparo legal en el art 54.2.d del ET que configura como causa del despido la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'

CUARTO.-El actor reclama en su demanda la cantidad de 1.557,01 euros según el siguiente desglose:

Salarios abril 2016: 693,37 euros

Vacaciones (25): 863,64 euros.

La empresa reconoce adeudar los salarios del mes de abril.

QUINTO.-El actor disfrutó de 10 días de vacaciones en verano de 2017.

SEXTO.-Que en fecha 2 de noviembre de 2012 fue celebrado acto de conciliación, con el resultado de Sin Avenencia; habiéndose presentado la Papeleta de Conciliación el 19 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido en base a la falta de requisitos formales, lo que le causa indefensión; negando la existencia de infracción alguna; asimismo reclama la cantidad de 1.557,01 euros por los conceptos que desglosa en el hecho cuarto de su demanda.

La empresa se opone a la demanda alegando en primer lugar que está disconforme con la antigüedad que fija el actor en su demanda, que la empresa concreta en el 27 de noviembre de 2017, y en cuanto al fondo, mantiene que existe cusa de despido en base a los hechos que se le imputan, por lo que la extinción del contrato es ajustada a derecho. En cuanto a la reclamación de cantidad reconoce adeudar los salarios de abril de 2018 y se opone a las vacaciones por haber sido disfrutadas.

Las partes están conformes con el salario, categoría y Convenio de aplicación.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos fijar la antigüedad del actor y cabe recordar que la doctrina jurisprudencial que tiene en cuenta la 'unidad esencial del vínculo contractual' a efectos del cálculo del importe de las indemnizaciones por despido tiene aplicación no sólo a los supuestos de contratación temporal irregular sino cuando la sucesión decontratos temporales fue regular, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contra tación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01-; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04- ; 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05-; 15 de noviembre de 2.007 -rcud 3344/06-; y 17 de enero de 2.008 -rcud 1176/07). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contra tos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00-; 18 de septiembre de 2.001 -rcud 4007/00-; 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01-; 19 de abril de 2.005-rec. 805/04-; y 04 de julio de 2.006 -rcud 1077/05-), porque el artículo 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días (actualmente 33) de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contra tos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contra tos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04-); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 08 de marzo de 2.007 -rcud 175/04).Y en esta línea se recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de julio de 2.006 (Caso 'Adeneler'), en la que se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70 / CE, de 28 de junio debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional ... que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos ... los contra tos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 rcud 175/04).'

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.008, declara que 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores se remonta a la fecha de la primera contra tación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito , y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20 de febrero de 1997; 30 de marzo de 1999; 15 de febrero de 2000 EDJ2000/1635, y 19 de abril de 2005, entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla (...) que si en un contra to temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contra to indefinido entre las mismas partes, (...), se entiende que la antigüedad (...) se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2.002; y 19 de abril de 2.005), pues la antigü edad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contra tos de clases distintas, temporales e indefinidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 (R-2812/92); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 (R-2812/92); 10 de abril de 1.995 (R-546/94); 17 de enero de 1.996 (R-1848/95); 22 de junio de 1.998 (R-3355/97); 20 de diciembre de 1.999 '.

La sucesión de contratos temporales con causa que lo justifiquen no puede conducir a la ficción de que el trabajador se desvincula de la empresa después de la finalización de cada contrato, sino que la relación laboral es única a efectos de antigüedad en la empresa, aunque la causa de los sucesivos contratos fuera distinta, por ello a la vista de la vida laboral del actor, visto que ha celebrado sucesivos contratos temporales, sin que medie mas de 20 días entre ellos, se le reconoce una antigüedad de 15 de junio de 2017.

TERCERO.-Como es sabido, el art. 55. 1 del ET prescribe que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, sin perjuicio de que por convenio colectivo puedan imponerse exigencias formales adicionales para despedir, concluyendo el apartado 4 del precepto que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajuste a lo dispuesto en su apartado La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que la formalización del despido obedece a la finalidad de que el trabajador pueda articular de manera adecuada su defensa ante los incumplimientos que le imputa el empresario, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, la jurisprudencia sí exige que la comunicación escrita suministre al trabajador un conocimiento suficiente y preciso de los mismos, para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, midiéndose la necesidad de concreción y precisión en los hechos imputados en la carta de despido en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las imputaciones pudieran ocasionarle; finalidad de permitir una adecuada defensa al trabajador que no se cumple cuando la carta sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y enervan el principio de contradicción e igualdad entre las partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( SSTS 17-12-1985; 11-3-1986; 20-10-1987; 19-1, 8-2 y 3-10-1988).

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Su incumplimiento no puede subsanarse, en el acto del juicio (STJ Cataluña 2-10-2000), ni en la conciliación extrajudicial (STJ Madrid 29-01-1998, STJ Cataluña 10-7-2000), ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores (STJ Madrid 16-04-1998).

El art. 105 de la LRJS dispone que: '1... asimismo, le corresponderá (al demandado) la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. 2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

Aplicando la anterior doctrina, y analizando la carta de despido, es obvio que la misma es totalmente genérica (se le imputa un mal comportamiento con los clientes), causando indefensión al actor, pues no se concretan suficientemente los hechos, las personas a las que han afectado, ni las fechas en que ocurrieron. En cuanto a la alegación de que en algunos casos se negó a servir consumiciones, tampoco se concreta en qué fechas ocurrió, y en todo caso el testigo Segismundo declaró que el actor no se negó a servir consumiciones. La indefinición de la carta de despido no puede subsanarse en el acto de la vista, alegando y probando conductas que pudieran calificarse como faltas laborales graves y encajar en los genéricos términos de la carta de despido, pues ello causa indefensión al actor, que se ha visto privado de la posibilidad de articular una concreta defensa.

No podemos entrar a analizar los hechos alegados en la vista como justificativos del despido (en concreto que el actor acudió al trabajo con una presencia no correcta o que desprendía olor a alcohol o que existía una queja en TRIPADVISOR), al no estar contenidos en la carta. Por todo ello el despido es improcedente.

CUARTO.-Dispone el art 56 del ET que:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.

En el presente caso, no se ha discutido la validez de los contratos temporales por parte del actor, ni se ha alegado fraude en la contratación, por lo que debemos considerar los mismos ajustados a derecho. De la prueba practicada, en concreto el último contrato celebrado se desprende que el mismo tenía una duración hasta el 26 de mayo de 2018. Por tanto, el contrato ha vencido antes de la declaración de improcedencia, y ha desaparecido la obligación alternativa establecida en el art 56 del ET, al no ser posible la readmisión del trabajador, pero se mantiene la obligación del empresario de cumplir con el otro miembro de la obligación alternativa, esto es la indemnización. En ese sentido se pronuncian entre otras la sentencia del TSJ Madrid de fecha 26 de septiembre de 2016, sentencias del TS de 28-1-13, STS de 29 de enero de 1997.

En aplicación de lo anterior, teniendo en cuenta que la antigüedad del actor se fija desde el día 15 de junio de 2017 y que el salario a efectos de indemnización se fija en 47,28 euros día, y la fecha de despido el 16 de abril de 2018, le corresponde una indemnización por despido de 1.430,22 euros.

QUINTO.-Corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C.

En el presente caso, la empresa reconoce adeudar la cantidad reclamada como salarios del mes de abril de 2018, por lo que el objeto de discusión se centra en la cantidad reclamada como vacaciones.

El actor en su demanda reclama 25 días por todo el periodo trabajado, y la empresa alega que disfrutó de vacaciones en 2017 en dos periodos: del 21 de agosto al 30 de agosto de 2017, y del 4 de diciembre al 18 de diciembre de 2017.

Por el periodo de 2017 le correspondía disfrutar de 16 días, teniendo en cuenta que el art. 17 del Convenio reconoce un periodo anual de 30 días de vacaciones y atendiendo al periodo trabajado. Respecto al año 2018 le corresponden 12 días de vacaciones.

De la prueba testifical practicada, la empresa ha acreditado que el actor disfrutó vacaciones en el año 2017, ahora bien, los testigos no fueron capaces de concretar las fechas, y el extremo en el que coinciden ambos es que las disfrutó en verano, por lo que a la vista de la alegación de la empresa de que disfrutó de 10 días en verano, esas son las vacaciones que se declaran probadas como disfrutadas. Por tanto, la empresa le adeuda 6 días de vacaciones de 2017 y 12 días del año 2018. Por lo que por dicho concepto se le adeuda la suma de 678,42 euros.

SEXTO.-Se aplican los intereses del 10% fijados en el art 29.3 del ET a las cantidades de naturaleza salarial, no a las de naturaleza indemnizatoria.

SEPTIMO.-El FOGASA estará a la responsabilidad del art 33 del ET.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO Y CANTIDAD interpuesta por DON Joaquín frente a la entidad BEFORHOST SL y contra el FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, condenando a la empresa demandada a abonar al actor una indemnización cifrada en 1.430,22 euros.

Y asimismo se condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad total de 1.371,79 euros, más el 10% de interés por mora; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en la ley para el caso de la insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la Ley RJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0371 18, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta bancaria (haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el ILMO. Sr. Magistrado Juez que la dicto, celebrando Audiencia Publica. Doy fe,