Sentencia SOCIAL Nº 340/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1001/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001001/2018
NIG: 3803844420160006419
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000340/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000896/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Santiago ; Abogado: ELOY DIAZ LOPEZ
Recurrido: Luis Enrique ; Abogado: MAITE PEREZ GUERRA
Recurrido: MGS, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; Abogado: ANA MARIA PRECIOSO GARRE
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de abril de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1001/2018, interpuesto por D. Santiago , frente a la Sentencia
277/2018, de 10 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de

Procedimiento ordinario 896/2016, sobre reclamación de indemnización por responsabilidad civil patronal.
Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Santiago se presentó el día 28 de octubre de 2016 demanda frente a D. Luis Enrique y 'MGS Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima' en la cual alegaba que el día 26 de octubre de 2014 había sufrido un corte en la mano izquierda mientras prestaba servicios para el demandado, habiendo estado de baja médica desde ese día hasta el 15 de marzo de 2016, cuando le dio de alta el servicio de Traumatología del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria; considerando el actor que en la producción del accidente intervino negligencia del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad e higiene, reclamaba la indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo. Terminaba solicitando el dictado de una sentencia por la que se condenase a las demandadas a pagar al actor la cantidad de 45.895,54 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, con los intereses legales o los de la Ley de Contrato de Seguro, sin perjuicio de su regularización en juicio conforme al baremo vigente a tal fecha. Y subsidiariamente, para el caso de que se considerase que el hecho causante era enfermedad común, que se las condenara al pago de la cantidad de 15.524,08 euros 'en concepto de lucro cesante por la situación de incapacidad temporal'.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 896/2016, en fecha 20 de marzo de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada D. Luis Enrique se opuso a la demanda negando el carácter laboral del accidente al no tener ni relación con el trabajo, ni haber ocurrido en el lugar de trabajo; que si bien el actor trabajó para él la baja médica fue posterior a la extinción del contrato de trabajo, y la empresa había cesado en su actividad en noviembre de 2014. 'MGS Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima' se opuso negando su legitimación pasiva porque en la póliza de responsabilidad civil concertada con D. Luis Enrique el actor no estaba incluido entre el personal protegido.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, y practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de septiembre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: -Que desestimando la demanda formulada por DON Santiago frente a DON Luis Enrique y la aseguradora MGS, SEGUROS Y REASEGUROS, SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas-.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: -
PRIMERO.- El demandante, DON Santiago , trabajo para el demandado DON Luis Enrique , en los meses de octubre y noviembre de 2014, con la categoría profesional de camarero, y salario mensual de 800 euros, en el Restaurante Nómada Gastro Aula Bar, que lleva cerrado desde el 1 de diciembre de 2014, (resulta del hecho primero de la sentencia de 10 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, en los autos 1068/2014, que aporta la parte actora como documento 8 de su ramo de prueba, aunque la sentencia no entro a resolver en cuanto al fondo, desestimando la demanda por estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva; así como del documento 6 y 7 aportado por la empresa demandada en su ramo2 de prueba; existencia de relación laboral que no fue expresamente controvertida).



SEGUNDO.- El día 26 de octubre de 2014, a las 16:57 horas, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Ntra. Sra. de Candelaria por haber sufrido una herida en el primer dedo de la mano izquierda, refiriendo que había contrato en casa con un vaso, (resulta del informe de asistencia en Urgencias General del citado Hospital, que consta en la historia clínica remitida al Juzgado).



TERCERO.- Como consecuencia del accidente, el actor sufrió herida en dorso del pulgar izquierdo con sección completa del extensor corto y largo del pulgar zona IV y sección parcial del abductor largo del pulgar, habiendo precisado un periodo total de estabilización de la lesión de 333 días, de los cuales 158 días fueron impeditivos y 1 día de hospitalización, presentando secuelas consistentes en artrosis postraumática y/ o dolor en mano presentando disminución de fuerza y resalte con molestias a la flexo-extensión del primer dedo; cicatriz postquirúrgica en base del primer dedo, (informe forense practicado como diligencia final y la historia clínica).



CUARTO.- Don Luis Enrique tiene suscrita póliza de responsabilidad civil actividad con MGS, con límite de indemnización por víctima de 151.000 euros, franquicia 150 euros, en vigor a la fecha del accidente, (folios 1 a 17 del ramo de prueba de la aseguradora)

QUINTO.- En fecha 12/12/2014 el actor presento denuncia ante la Inspección de Trabajo alegando que empezó a prestar servicios mediante contrato verbal el día 9 de octubre de 2014; que la empresa no le había dado de alta en la Seguridad Social; que el día 26 de octubre de 2014 mientras se encontraba trabajando sufrió un accidente de trabajo mientras secaba las copas que salían del lavavajillas, (documento 3 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.- En fecha 26/09/2016, presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose la comparecencia sin avenencia el día 20/10/2016, (folio 10 de autos)-.



QUINTO.- Por parte de D. Santiago se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por ambas partes demandadas.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de noviembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de abril de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos el actor afirmaba haber sufrido un accidente de trabajo el día 26 de octubre de 2014, mientras estaba prestando servicios para el demandado, sin estar dado de alta, reclamando el pago de los daños y perjuicios sufridos, por lucro cesante durante la incapacidad temporal (afirmando que no percibió cantidad alguna por este concepto), daño moral durante la incapacidad temporal, y daño moral por secuelas. Subsidiariamente, interesaba que se le pagaran las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad común como lucro cesante. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar probado que el accidente (un corte en la mano) lo sufrió el actor en su domicilio (atendiendo a que en el informe de urgencias el actor alegó que se había cortado en su casa con un vaso), por lo que no podía haber responsabilidad patronal alguna, aunque sí que recoge como hecho probado (por reproducción de una anterior sentencia) la existencia de relación laboral. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada para el dictado de una nueva que se pronuncie sobre la petición subsidiaria, deduciendo para ello un motivo de nulidad de actuaciones por el artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y de manera subsidiaria, que se revoque por la Sala y se dicte otra que estime parcialmente la demanda, para lo cual formula un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por ambas demandadas, oponiéndose al mismo, interesando 'MGS Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima' que se mantenga su absolución, y D. Luis Enrique que se confirme en todos sus términos la sentencia recurrida.



TERCERO.- Antes de examinar el motivo planteado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.



CUARTO.- En el motivo de nulidad de actuaciones el demandante considera que se han infringido los artículos 24 de la Constitución y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al omitir la sentencia de instancia todo pronunciamiento sobre la petición subsidiaria reclamando una indemnización de 10.216,44 en concepto de lucro cesante durante la incapacidad temporal, porque el actor alega que percibía 30,68 euros diarios netos mientras trabajaba y estuvo 333 días de baja, cantidad que no pudo percibir mientras estuvo de baja médica al no ser dado de alta en la Seguridad Social por parte del empresario, con lo que entiende que se tiene que aplicar el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 94 de la Ley de la Seguridad Social de 1966.



QUINTO.- La omisión de pronunciamiento expreso de la sentencia en relación a la petición subsidiaria es cierta (aunque, técnicamente, lo que se ha considerado acreditado es la existencia de un 'accidente no laboral', no de una 'enfermedad común', porque estas últimas no se refieren a procesos patológicos consistentes en lesiones traumáticas), pero irrelevante, pues en el fondo tal petición subsidiaria era una acción indebidamente acumulada, tramitada por un procedimiento inadecuado, y para la que no se había llamado a juicio a todos los sujetos que habían de ser parte. Del artículo 26.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se desprende que no es posible acumular en una misma demanda una reclamación de cantidad a tramitar por los cauces del procedimiento ordinario (como es la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil patronal derivada de incumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene) con una reclamación de prestaciones de incapacidad temporal (que es a lo que se estaba refiriendo la petición subsidiaria, aunque la misma la llamara 'lucro cesante' y se evidencie desconocimiento de las normas que regulan la cuantía de las prestaciones económicas de incapacidad temporal).



SEXTO.- Para eludir esta indebida acumulación de acciones no cabe acudir en el presente caso a la excepción prevista en el artículo 25.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; no solo porque en el presente caso no se ha considerado probada la existencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, sino porque la reclamación de prestaciones de incapacidad temporal, y en su caso, derivación de la responsabilidad de su pago al empresario incumplidor, debió hacerse en un procedimiento administrativo separado.

SÉPTIMO.- Si como alega el actor cuando sufrió el accidente no laboral el 26 de octubre de 2014 tenía que estar dado de alta por el demandado D. Luis Enrique -en hechos probados no consta si efectivamente el actor estaba o no de alta a esa fecha, o si la prestación de servicios era continuada o solo en días puntuales-, efectivamente el artículo 127.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (norma vigente a la fecha del hecho causante), en relación con los artículos 94.2 y 95.1.2º del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobado el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social (vigente con valor reglamentario), determinaría que el empleador que incumplió la obligación de dar de alta al trabajador, sería responsable único de las prestaciones de incapacidad temporal. Pero lo que no tiene en cuenta el actor es que la determinación de esa responsabilidad corresponde hacerla a la entidad gestora de la prestación de incapacidad temporal (en este caso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 126.4 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 1994, que se corresponde con el 167.2 del texto refundido de 2015).

OCTAVO.- Es decir, no se puede condenar al demandado D. Luis Enrique al pago de las prestaciones económicas de incapacidad temporal derivadas de accidente no laboral, por el alegado incumplimiento de la obligación de dar de alta al actor, sin que antes exista una resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social determinando si efectivamente D. Luis Enrique es responsable directo y en su caso único del pago de tales prestaciones. La impugnación judicial de tal resolución -en el caso de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social rechazase declarar al empresario responsable- o una demanda pidiendo su efectivo cumplimiento -si el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarara la responsabilidad del demandado en el pago de la prestación, pero no hiciera nada para ejecutarla- habría de llevarse a cabo por la modalidad procesal de seguridad social ( artículos 140 a 145 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), en la cual es requisito necesario acreditar el agotamiento de la reclamación previa en vía administrativa, o trámite que la sustituya.

NOVENO.- En el presente caso, ni consta tal resolución administrativa sobre responsabilidad del pago de las prestaciones de incapacidad temporal, ni que el actor haya siquiera interesado del Instituto Nacional de la Seguridad Social su dictado (por no constar, ni siquiera consta en los hechos probados que se emitiera parte médico de incapacidad temporal). Y, desde luego, tampoco ha sido llamada a juicio tal entidad gestora, que era parte necesaria en un procedimiento en el que se reclamen prestaciones económicas de incapacidad temporal, no tanto porque dicha entidad gestora pueda tener responsabilidad en el pago de las mismas, como porque en todo caso en ese procedimiento se trataría de combatir, o pedir en su caso el cumplimiento, de una resolución, expresa o presunta, de dicho organismo en relación a la responsabilidad en el pago de las prestaciones económicas.

DÉCIMO.- Con lo que, concurriendo indebida acumulación de acciones, inadecuación de procedimiento, y litisconsorcio pasivo necesario, en la petición subsidiaria deducida en la demanda, la omisión de pronunciamiento expreso sobre ella en la sentencia recurrida no puede considerarse incongruencia omisiva que haya causado indefensión al actor, pues tal pretensión, en la que concurrían nada menos que tres defectos procesales graves, no se puede considerar que fuera deducida en forma. El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Pasando seguidamente al examen del motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

DUODÉCIMO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

DECIMO

TERCERO.- El demandante interesa modificar el hecho probado 3º apoyándose para ello en el escrito de alegaciones a las diligencias finales presentado por el actor el 19 de julio de 2018, y postulando como texto alternativo el siguiente: -Como consecuencia del accidente, el actor sufrió herida en dorso del pulgar izquierdo con sección completa del extensor corto y largo del pulgar zona IV y sección parcial del abductor largo del pulgar, habiendo precisado un periodo total de estabilización de la lesión de 333 días, de los cuales 158 días fueron impeditivos y 1 día de hospitalización, presentando secuelas consistentes en artrosis postraumática y/o dolor en mano presentando disminución de fuerza y resalte con molestias a la flexo-extensión del primer dedo? cicatriz postquirúrgica en base del primer dedo, solicitando mediante escrito de alegaciones de fecha 19/07/2018 el derecho al percibo de la cantidad de 29.104,79 euros, por los conceptos detallados e importes consignados en la demanda, más el interés legal y el 20% fijado en la Ley del Seguro Privado y, subsidiariamente, y para el caso de que se considere que el hecho causante debe tener la consideración de enfermedad común, la procedencia de la reclamación de la cantidad de 10.216,44 euros en concepto de lucro cesante por la situación de incapacidad temporal por la falta de afiliación o alta en la Seguridad Social por parte de DON Luis Enrique mientras DON Santiago prestó sus servicios para el mismo y sufrió la contingencia (informe forense practicado como diligencia final, la historia clínica y el escrito de alegaciones presentado por el actor sobre el informe forense practicado como diligencia final)-.

DECIMO

CUARTO.- No puede admitirse la modificación porque la misma no se basa en nada calificable de documento probatorio. Los escritos o comparecencias que recogen actuaciones de parte o del órgano judicial de instancia realizadas en el mismo procedimiento en el que se dictó la sentencia recurrida no tienen que reflejarse en hechos probados, sino en su caso en los antecedentes de hecho (en este mismo sentido, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, recurso 1782/2017 ), pues las alegaciones de las partes hechas en el procedimiento de forma escrita (o verbal, en las comparecencias y vistas oportunamente grabadas), y las resoluciones dictadas por el órgano judicial de instancia en el marco de ese mismo procedimiento, no son documentos probatorios, ni hábiles a efectos del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino que forman parte de los -antecedentes no cuestionados- a los cuales puede acudir la Sala de suplicación para resolver ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), pues, al contrario de lo que ocurre con los hechos probados, la Sala no está vinculada por el tenor literal de los antecedentes de hecho que contenga la sentencia recurrida.

DECIMO

QUINTO.- Finalmente, en el motivo deducido por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el demandante denuncia infracción del artículo 167.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94 , 95 y 96 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobado el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social , a los que se le ha otorgado valor reglamentario por la jurisprudencia, así como de la jurisprudencia aplicable. Infracción que considera producida por no haberse acogido por la sentencia de instancia la solicitud subsidiaria para el supuesto de que se considerara 'que el hecho causante debiera tener la consideración de enfermedad común', y, reiterando las alegaciones del motivo de nulidad, considera procedente el actor recurrente que se estimara la reclamación de la cantidad de 10.216,44 euros 'en concepto de lucro cesante por la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por la falta de afiliación o alta en la Seguridad Social'.

DECIMO

SEXTO.- Lo expuesto para rechazar el motivo de nulidad de actuaciones, ha de ser reproducido para rechazar la estimación de este motivo de censura jurídica. En definitiva, aunque el actor emplee el término 'lucro cesante' en realidad lo que está reclamando son prestaciones de incapacidad temporal, que deberían haber sido objeto de un previo expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social cuyo objeto fuera determinar el responsable de las prestaciones económicas, y en su caso luego una demanda por la modalidad procesal de Seguridad Social, en la que fueran llamadas a juicio tanto la entidad gestora (el Instituto Nacional de la Seguridad Social) como el empleador al cual se considere responsable, y, en su caso, la entidad colaboradora que eventualmente pudiera resultar responsable (si había una mutua con la cual D.

Luis Enrique tuviera concertadas las prestaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes). El motivo debe por ello desestimarse, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- A mayor abundamiento, la pretensión deducida por el actor desconoce que los artículos que invoca imponen en su caso al empleador que haya incumplido las obligaciones de dar de alta al trabajador, la responsabilidad directa en el pago de las prestaciones de incapacidad temporal, pero en modo alguno tener que pagar al trabajador la totalidad de su salario durante, no ya la situación de incapacidad temporal, sino durante todo el proceso curativo, que es lo que pretende el actor. La obligación de completar las prestaciones de incapacidad temporal hasta el salario podría derivar, en su caso, de una mejora de prestaciones, pero en el presente caso el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife condiciona tal complemento, en las incapacidades temporales por contingencias comunes, a que la relación laboral hubiera durado al menos 180 días antes del comienzo de la baja médica, requisito de carencia que el actor no cumple. Y por otro lado, que el actor haya tardado 333 días en curarse no significa que haya estado en incapacidad temporal todo ese tiempo, pues el hecho probado 3º recoge que los días impeditivos solo fueron 158, y estos días impeditivos serían, en su caso, lo que constituirían la incapacidad permanente.

DECIMOCTAVO.- También es evidente el desprecio del actor recurrente hacia el relato de hechos probados, en el cual lo que figura es un salario de 800 euros mensuales (hecho probado 1º), no los 30,68 euros netos que dice que cobraba por día; y además en ese relato de hechos probados no se recoge nada sobre si el actor estaba o no de alta por cuenta de D. Luis Enrique al día 26 de octubre de 2014, ni sobre si se emitieron partes médicos de baja y alta -solo se consigna en el hecho probado 3º que mediaron 158 'días impeditivos' para la curación de las lesiones-, o si sobre si el actor cobró o no prestaciones económicas de incapacidad temporal.

DECIMONOVENO.- Y, por último, el recurrente desconoce, o pretende que por la Sala se desconozca, que las prestaciones de incapacidad temporal solo se abonan mientras subsista la imposibilidad para trabajar, no durante todo el proceso curativo ( artículo 128.1.a de la Ley General de la Seguridad Social ); y que el importe de las prestaciones económicas de incapacidad temporal no equivalen al 100% del salario, sino a un determinado porcentaje sobre una determinada base reguladora. Asumiendo que en el presente caso la base reguladora mensual era de 800 euros (por lo que recoge el hecho probado 1º sobre el salario mensual), como la incapacidad temporal se ha considerado que deriva de accidente no laboral durante los tres primeros días de baja médica no se generan prestaciones; entre el día 4º y 20º la prestación equivale al 60% de la base reguladora, y desde el 21º asciende al 75% ( artículo 131.1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1994; artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre ; y artículo único del Real Decreto 53/1980, de 11 de enero). Pero, además, si la relación laboral se extinguió en noviembre de 2014, entonces a partir de que el demandante hubiera entrado en desempleo, la cuantía de la prestación económica de incapacidad temporal sería la misma que la prevista para el desempleo, esto es, en principio el 70% de la base reguladora, durante los primeros 180 días de la situación de desempleo ( artículo 222.1 en relación con el 211 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1994). Con lo que la cuantía de las prestaciones de las que en su caso pudiera ser responsable el empleador ascenderían a (2*60%*800/30) 32 euros por los días 30 y 31 de octubre de 2014; (14*60%*800/30) 224 euros por los días 1 a 14 de noviembre de 2014; (16*75%*800/30) 320 euros por los días 15 a 30 de noviembre de 2014; y por los restantes 122 días impeditivos para el trabajo, (122*70%*800/30) 2.277,33 euros. Total, 2.853,33 euros, importe muy inferior al reclamado por el demandante.

VIGÉSIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Santiago , frente a la Sentencia 277/2018, de 10 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 896/2016, sobre reclamación de indemnización por responsabilidad civil patronal, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad -Banco Santander- con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1001 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.