Sentencia SOCIAL Nº 340/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 733/2018
Recurso de Suplicación 000733/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000340/2019
En el Recurso de Suplicación 000733/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000725/2017, seguidos
sobre cantidad, a instancia de FONDO DE GARANTIA SALARIAL, contra Laura , asistida por el letrado Emilio
Gras Pardo y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Fogasa contra Laura , y absuelvo a la demandada de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Mediante decreto de fecha 30 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Social 5 de Valencia en los Autos 340/2014, se aprobó la conciliación obtenida entre las partes, Laura , entre otros, como demandante, y la empresa Malvarrosa Media SL como demandada (representada por la Administración Concursal) sobre indemnización por despido objetivo y salarios, por importe estos últimos de 28.519'97 euros brutos. En dicho procedimiento figuraba el Fogasa como demandado. (folios 26 a 29)

SEGUNDO.-En fecha 13/06/2013, el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, había dictado auto declarando a la empresa Malvarrosa Media SL en situación de concurso voluntario ordinario (folios 45 a 47).

TERCERO.-La demandante presentó solicitud de prestaciones al Fogasa en fecha 02/09/2014 (folio 18).

CUARTO.- En relación con dicha solicitud, el Fogasa resolvió en fecha 02/06/2015 denegar a la demandante la prestación solicitada al no quedar acreditada su condición de trabajadora por cuenta ajena (folios 15 a 17).

QUINTO.-La trabajadora interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social, repartida al Juzgado de lo Social 4 de Valencia, Autos 1098/2015, el cual dictó sentencia en fecha 15/05/2017, aplicando la doctrina del silencio administrativo positivo y condenando al Fogasa a pagar la cantidad de 6.010'80 euros, en concepto de salarios, y 1.787'88 euros por indemnización (folios 8 a 14).

SEXTO.-En fecha 27/06/2017 el Fogasa dictó resolución reconociendo a la interesada las mencionadas cantidades. (folios 6-7) SÉPTIMO.-El Fogasa interpuso demanda en fecha 01/09/2017, reclamando la nulidad del acto administrativo presunto, condenando a la demandada al reintegro de la cantidad de 7.798'68 euros. OCTAVO.- La Administración concursal de la empresa Malvarrosa Media SL, en fecha 02/06/2014, reconoció que dicha empresa adeudaba a Laura créditos salariales, calificados como subordinados, correspondientes a las nóminas de febrero de 2012 a mayo de 2013, así como a la indemnización por despido. (folios 19 y 20) Esa misma administración había detallado la estructura de administración de dicha mercantil, compuesta por un consejo de administración de cinco miembros, siendo Laura uno de los apoderados. Uno de dichos miembros era la empresa Epinepelus 2000 SL, cuya representante era Laura . Otro de los miembros era la empresa Esencia Valenciana SL, que tenía como uno de sus administradores a la empresa Ámbito Gestión Cultural SL, participada a su vez por Bulevar del Arte y Cultura SA en la que Laura figuraba como consejera (folio 48-62). NOVENO.-En las nóminas de febrero de 2012 a abril de 2013, y en el finiquito de 06/05/2013, Laura figuraba con la categoría de directora de producción, con una antigüedad de 5 de agosto de 2011, habiendo la empresa certificado las correspondientes cotizaciones (folios 22, 23, y 30 a 43).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en suplicación por el Letrado Sustituto del Abogado del Estado, en representación del FOGASA, la sentencia de 28 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia, que desestimó la demanda interpuesta por el FOGASA contra Dª Laura ,en materia de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de los particulares, por la que se perseguía dejar sin efecto la Resolución del mencionado organismo de 27 de junio de 2017, en virtud de la cual se había reconocido a la hoy recurrida una prestación de garantía. El recurso, que ha sido impugnado de contrario, se articula sobre la base de dos motivos: el primero de ellos, con pretendido apoyo en la letra b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), persigue la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto, hasta cuatro de ellos (primero, séptimo, octavo y noveno); el segundo, con fundamento en el art. 193.c) LRJS, plantea la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia aplicable al caso por parte de la resolución recurrida, en concreto, 'de los artículos, (por inaplicación) 1.1 y 33 del ET; 62 de la Ley 30/1992; 47 de la Ley 39/2015; 92, 93 y 96 de la Ley Concursal; 23 de la Ley de la Jurisdicción Social; 305 del TRLGSS; 6.4 del CC y del art. 146 LRJS (por aplicación incorrecta); y la jurisprudencia del TS' que afirma citará más adelante.



SEGUNDO.- En efecto, haciendo uso de la vía habilitada por el art. 193.b) LRJS, el primero de los motivos planteados en el recurso persigue la revisión de cuatro de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto, los hechos primero, séptimo, octavo y noveno.

Antes de resolver las peticiones revisoras propuestas en el escrito de formalización por la recurrente, interesa recordar que esta Sala (entre otras, STSJ Comunidad Valencianade 11 de junio de 2013, rec.

3093/2012) viene sosteniendo de manera reiterada, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo ( SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003; igualmente, SsTS de diciembre de 2014, rec. 201/2013 y de 22 de diciembre de 2014, recs. 147/2014 y 185/2014), que los hechos declarados probados en la instancia sólo pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) en este recurso extraordinario de suplicación si concurren ciertas circunstancias entre las que cabe recordar ahora las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; asimismo, que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; igualmente, que se señale el concreto documento o pericia en que se basa la petición de manera suficiente que permita su identificación; por otra parte, que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; en fin, que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad, no puede ser acogida. Así las cosas, ninguna de las modificaciones, va a tener favorable acogida.

1.- En primer lugar, por lo que respecta al hecho primero, no puede accederse a la pretensión de añadir un inciso final en el que se indique 'No consta que dicho decreto haya sido notificado al FOGASA', pues, al margen de que se trata de un hecho negativo, no se razona la trascendencia de la modificación pretendida. Ciertamente, en el apartado del escrito relativo a la censura jurídica, al desarrollar un aspecto del motivo, la parte recurrente alude a que 'como al FOGASA no se le notificó la conciliación judicial del 30 de mayo de 2014 no la recurrió, por lo que no le vincula ese reconocimiento de deuda' (en referencia a los créditos reconocidos por la administración concursal en el seno del procedimiento seguido ante el JS nº 5 de Valencia contra la empresa Malvarrosa Media SL y FOGASA); en todo caso, ni siquiera dado tal afirmación por cierta, se podría llegar a dichas consecuencias, por lo que no se ve la trascendencia de la incorporación perseguida. En este sentido, por un lado, téngase en cuenta la eficacia que tienen los acuerdos alcanzados en conciliación judicial y las posibilidades existentes para su impugnación. Así, de los términos empleados por el art. 84 LRJS se deduce tanto su singular eficacia, como, por lo que ahora interesa, la posibilidad de impugnar lo pactado con dos diferentes plazos (para las partes, 30 días desde la suscripción; para los terceros, 30 días desde su conocimiento); en consecuencia, si la solicitud de la prestación del FOGASA se efectuó el 2 de septiembre de 2014, desde ese momento podría haber impugnado el acuerdo y tuvo tiempo ya que la resolución desestimatoria del FOGASA se emitió el 2 de junio de 2015 y la demanda de la trabajadora que finalizó con la sentencia del JS de 15 de mayo de 2017, fue obviamente posterior. Por otro lado, tampoco se aprecia que en ningún momento se haya instado por el FOGASA una eventual nulidad de actuaciones por esa hipotética falta de notificación del decreto que recogía lo acordado en conciliación judicial.

2.- En segundo lugar, por lo que respecta a la modificación del hecho séptimo, en unos términos que también se dan por reproducidos y que, en esencia, persiguen incorporar el contenido parcial de algunas de las alegaciones efectuadas por el FOGASA en la demanda que originó el proceso en el que se dictó la sentencia ahora recurrida, en concreto, relativas a las razones por las cuales el mencionado organismo en su resolución habría denegado la prestación de garantía, tampoco va a tener favorable acogida, pues, por un lado, ni se razona suficientemente la trascendencia de la modificación pretendida, más allá de la referencia contenida en la pág. 5 del escrito (folio 142 autos, 11) 'el FOGASA si alegó cual era la causa de nulidad por la que pretendía la nulidad', ni, por otro, tiene repercusión en el fallo.

3.- En tercer lugar, con apoyo en los folios 9 (SJS nº 4) y folios 48 a 62 de los autos (Informa D&B e Informe de la Administración Concursal en el Concurso Voluntario, se pretende incorporar en el hecho octavo, en unos términos que se dan por reproducidos seis párrafos diversos sobre la composición del consejo de administración de la empresa Malvarrosa Media SL, sus socios, así como de la organización de las distintas empresas integradas en el consejo de administración y del lugar que ocupaba y funciones que desarrollaba la demandada en tales empresas y en otras. Sin embargo, la mera lectura de la redacción propuesta permite concluir que va más allá de los límites revisores con los que se encuentre esta Sala; por lo demás, tampoco se ve su trascendencia, pues los datos más relevantes aparecen ya recogidos en el hecho probado octavo y con expresa remisión a los folios 48 a 62 que ahora se invocan para justificar la modificación, por lo que, la petición no puede tener favorable acogida, sin perjuicio de que, en todo caso, teniendo en cuenta la señalada alusión expresa a tales documentos en el hecho probado octavo, la Sala pudiera manejarlos de ser necesario.

4.- En fin, algo similar puede decirse de la pretensión modificadora del hecho noveno, que también damos por reproducida y rechazamos, ya que no se aprecia la repercusión que pueda tener en el fallo, teniendo en cuenta que ya el hecho probado octavo se recoge la referencia a que la demandada era representante de la empresa Epinelus 2000 y en el noveno se mencionan las nóminas, el finiquito y la categoría profesional de la demandada, con la expresa alusión a los documentos ahora invocados, por lo que, si fuera preciso, la Sala podría manejarlos.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso transita por el cauce abierto por el art. 193.c) LRJS a través del cual se permite denunciar las eventuales infracciones de las normas sustantivas y jurisprudencia aplicables al caso por parte de la resolución recurrida. Así, en este caso concreto, el recurrente invoca la violación de los arts. 1.1 y 33 del ET, art. 62 de la Ley 30/1992, art. 47 de la Ley 39/2015, arts. 92, 93 y 96 de la Ley Concursal, art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Social, arts. 305 del TRLGSS, art. 6.4 del CC y del art. 146 LRJS y la jurisprudencia aplicable al caso, con cita de diferentes resoluciones, si bien no todas ellas tienen dicho valor algunas de las que menciona no emanan del TS y, en consecuencia, no son hábiles para fundar el recurso.

Esta pluralidad de preceptos eventualmente vulnerados aparecen agrupados en torno a dos bloques, siendo el primero de ellos el relativo a la discrepancia respecto la relación jurídica de la demanda con la empresa MALVARROSA MEDIA SL, mientras que el segundo gira en torno a la adecuación del procedimiento seguido por el FOGASA para plantear la revisión de oficio apoyado en la argumentación empleada (la falta de condición de trabajadora por cuenta ajena en la trabajadora) y el momento procedimental escogido, algo que habría sido cuestionado, a su juicio, por la sentencia de instancia. Pues bien, razones de carácter sistemático, aconsejan invertir el orden seguido por el recurrente y abordar primero la cuestión procedimental, para, acto seguido, descender al asunto de fondo.

1.- Por lo que respecta a la adecuación del procedimiento seguido, con invocación de los arts. 43 y 62 de la Ley 30/1992, así como del art. 146 LRJS y de las SsTS de 16 de marzo de 2015 y de 6 de julio de 2017 (pues, como ya se ha anunciado, las procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia no sirven para fundar el recurso por esta vía), la parte recurrente discrepa del criterio sostenido en los fundamentos de derecho segundo y tercero por el juzgador de instancia en cuanto a las vías que tiene la administración para atacar un acto cuando ha operado el silencio administrativo positivo.

Tal y como se señala en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2018, rec. 384/2018, ' El punto de partida que hemos de tomar para resolver esta cuestión es el relativo a que, según jurisprudencia consolidada ( SsTS de 16 de marzo de 2015, rec. 802/2014 y 20 de abril de 2017, recs. 669/2016 y 771/2016 , seguidas por otras muchas, como las SsTS de 23 de noviembre de 2017 , rec. 4049/2016, de 12 de diciembre de 2017 , rec. 4045/2016, de 20 de diciembre de 2017 , recs. 3663/2016 , 3998/2016 , 623/2017 y 2364/2017, de 12 de junio de 2018 , recs. 2592/2017 y 1731/2017, de 19 de junio de 2018 , recs. 2871/2017 y 1950/2017, de 26 de junio de 2018 , rec. 2502/2017, de 29 de junio de 2018 , rec. 2889/2017, de 3 de julio de 2018 , rec. 1623/2017, de 17 de julio de 2018 , recs. 2468/2017 y 1715/2017, de 12 de septiembre de 2018 , recs.

1404/2017 , 2077/2017 y 711/2017 o de 18 de septiembre de 2018 , recs. 1983/2017 , 2646/2017 y 2650/2017 ), en los casos de estimación por silencio administrativo de un determinado derecho prestacional con cargo al FOGASA, la resolución expresa posterior a la producción del acto ha de ser necesariamente confirmatoria.

Ahora bien, según esta misma jurisprudencia, ello no impide que ésta no pueda dejarse sin efecto, eso sí, siempre que tal operación se efectúe a través de los cauces revisorios previstos en las normas legales. En este sentido, el art. 47.1.f) Ley de Procedimiento Administrativo Común vigente (LPAC) anuda la nulidad de pleno derecho a los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos o facultades cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición, pudiéndose iniciar en tales casos el procedimiento regulado en el art. 146 LRJS para que las entidades gestores o el FOGASA soliciten la revisión de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los particulares.

Con todo, esta posibilidad de recurrir a la vía del art. 146 LRJS en los supuestos de estimación de una prestación por silencio administrativo no es ilimitada. En este sentido, la jurisprudencia antes mencionada parece vincular el cauce que propone (esto es, el del art. 146 LRJS ) a los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 47.1.f) LPAC , que anuda tal efecto a los actos expresos o presuntos por los que se adquieren derechos o facultades careciendo de los requisitos esenciales para ello. Así pues, en estos casos, el mecanismo revisor de la resolución, presunta o expresa y extemporánea, quedaría circunscrito a los supuestos en los que el particular hubiese adquirido el derecho sin reunir los requisitos necesarios para ello'.

Pues bien, en el caso de autos, una vez presentada la solicitud de prestación por la demandada el 2 de septiembre de 2014, y resuelta la misma en sentido negativo por el FOGASA el 2 de junio de 2015 al entender que no era trabajadora por cuenta ajena, la SJS nº 4 de Valencia de 15 de mayo de 2017, aplicando la doctrina del silencio administrativo condenó al FOGASA a abonar la prestación por un total de 7.798,68 euros (6.010,80 euros en concepto de salarios y 1.787,88 como indemnización y por ello dictó resolución de 27 de junio 2017 reconociendo tales cantidades. No obstante, considerando que la trabajadora no tenía la consideración de trabajadora por cuenta ajena, lo que constituye un requisito de cumplimiento para acceder a la prestación de garantía, el FOGASA instó procedimiento judicial de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de los particulares ante el órgano judicial competente, una actuación que resulta adecuada. En todo caso, no se aprecia que la sentencia de instancia haya negado abiertamente tal posibilidad, sino que, más bien ha manifestado sus dudas sobre la procedencia de dicha vía, pues, en todo caso, ha entrado en el fondo del asunto, si bien ha desestimado la demanda del FOGASA al considerar que éste no habría demostrado que la demandada carecía de la condición de trabajadora por cuenta ajena.

2.- Por lo que respecta a la cuestión de fondo, con invocación del arts. 305 y DA 27 LGSS, del art. 6.4 Cc, de los arts. 92, 93 y 96 Ley Concursal y los arts. 1 y 33 ET, así como de la STS de 28 de septiembre de 2017, rec. 3341/2015 (pues, como ya se ha anunciado, las procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia no sirven para fundar el recurso por esta vía), la parte recurrente discrepa sobre la calificación de trabajadora por cuenta ajena que la sentencia de instancia ha considerado que concurre en la demandada.

En este sentido, el escrito de interposición presentado por la representación del FOGASA insiste en la idea de que la demandada ' no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena en MALVARROSA MEDIA SL, ya que es apoderada o miembro del consejo de administración a través de una segunda sociedad en la que es administradora solidaria. Para mayor abundamiento participa en el 51,32 % del capital social de la empresa a través de una tercera sociedad que a su vez está participada por un quinta sociedad en la que la Sra. Laura es consejera. Además... es consejero y/o apoderada de otras 7 empresas. Por ello, (sus)... créditos se calificaron como subordinados ', así como en que ' tenía el control efectivo de la sociedad MALVARROSA MEDIA SL, ya que tiene funciones de dirección y gerencia (expide certificados de empresa como representante legal), participa en el capital social a través de un entramado de sociedades mercantiles, así como en el consejo de administración a través de otra sociedad'.

Con todo, el motivo, así planteado no puede tener favorable acogida. Así, tal y como indica el juez de instancia, ' la condición de administradora de una o varias sociedades... no es suficiente para considerar que Laura no ostentaba la condición de trabajadora por cuenta ajena, partiendo además de la existencia de nóminas en las que consta la condición de trabajadora de directora de producción y de las correspondientes cotizaciones '. Y el FOGASA no ha acreditado las alegaciones formuladas, pues en los hechos probados lo que consta es que la empresa en la que prestaba servicios la demandada, MALVARROSA MEDIA SL, por un lado, contaba un consejo de administración integrado por cinco miembros: uno de ellos, la empresa Epinelus 2000, cuyo representante en el Consejo de Administración es la demandada; otro, la empresa ESENCIA VALENCIANA SL, en cuyo Consejo de Administración se encuentra la empresa ÁMBITO GESTIÓN CUTURAL SL, que as u vez está participada (no se indica en qué porcentaje) por la empresa BULEVAR DEL ARTE Y CULTURA SA, en donde la demandada sería consejera; por otro lado, el informe de la administración concursal a que se remite la sentencia de instancia recoge cómo MALVARROSA MEDIA SL contaba con tres socios: Apolonio (24,38 %), Vicia Video Valencia SL(24,38%) y Esencia Valenciana SL (51,32 %). Pues bien, de tales datos, no se puede derivar que la demandada tenga el control efectivo de la sociedad MALVARROSA MEDIA SL, ni que estemos en ninguno de los supuestos recogidos en el art. 305 LGSS; por lo demás, el hecho de que los créditos tuvieran la consideración de subordinados no determina que la conclusión alcanzada por el juez de instancia sea errónea, pues nótese que los porcentajes que maneja la Ley Concursal (arts. 92 y ss.) no son coincidentes con los determinantes de las fronteras de la relación laboral. Así pues, el motivo debe ser rechazado y con ello el recurso.



CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del FOGASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de VALENCIA de fecha 28 de diciembre de 2017, que desestimó la demanda presentada a instancia del mencionado organismo contra Dª Laura ,en materia de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de los particularesy, en consecuencia, confirmamos la mencionada sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0733 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.