Sentencia SOCIAL Nº 340/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000340/2020
Rollo número 300/2020
MAGISTRADOS ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 300 de 2020 (Autos núm. 918/2018), interpuestos por la parte demandante
D. Benedicto y por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Zaragoza, de fecha 14 de febrero de 2020; sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Benedicto , contra el INSS, en materia de incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 14 de febrero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO en su petición subsidiaria la demanda de reconocimiento de incapacidad permanente formulada por Benedicto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial, con los derechos económicos derivados de dicha declaración según base reguladora de 979,04 euros y fecha de efectos de 07.06.2018; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1.- El demandante Benedicto , nacida el NUM000 .1972, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 , siendo su profesión habitual la de comercial.

Su última relación laboral fue con la empresa D-Maher Medical, SL, por el periodo 27.03.2017 al 26.05.2017, permaneciendo desde entonces en situación de desempleo.

2.- El demandante comienza proceso de IT con fecha 08.05.2017.

Con fecha 04.05.2018 el actor solicita inicio de expediente de declaración de incapacidad permanente. En fecha 07.06.2018, se emite por el EVI dictamen- propuesta en el sentido de no calificar al sr. Benedicto como incapacitado permanente. En fecha 08.06.2018, el INSS deniega la prestación de IP del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 09.11.2018.

3.- El actor padece: -discopatía degenerativa lumbar, predominio L5-S1.

Con fecha 09.01.2018 se practicó EMG por el SAS al actor de la musculatura con dependencias miotómicas L3, L4, L5 y S1 izquierdos con resultado dentro de la normalidad; en los músculos explarods no existían signos de degenervación con parámetros de potenciales de unidad motora dentro de límites fisiológicos.

Con fecha 12.02.2018 se realizó por la sanidad privada al actor estudio neurofisiológico mediante potenciales evocados somatosensoriales en miembros inferiroes y EMG de musculatura paravertebral alta (L1-L2), media (L3-L4) y baja (L5-S1) bilateralmente con resultado: - Lado dcho: denervación paravertebral crónica con actividad espontanea (las fibrilaciones potenciales positivos denotan la denervación y las descargas de alta frecuencia la cronicidad de la misma) y Potenciales de Unidad Motera gigantes. Afectando a los ramos nerviosos posteriores moderadamente a niveles lumbosacros altos (L1 1-L2), medios (L3-L4) y bajos (L5-Sl), provocando moderada perdida de unidades motoras y por tanto moderada disminución de fuerza para la extensión del tronco, inclinación lateral, su rotación a la dcha así como mantenimiento postural, control de la flexión y estabilización de la columna lumbosacra.

- Lado izq: Denervación paravertebral crónica con actividad espontánea (las fibrilaciones y potenciales positivos denotan la denervación y las descargas de alta frecuencia la cronicidad de la misma) y Potenciales de Unidad Motera gigantes. Afectando a los ramos nerviosos posteriores; moderadamente a niveles lumbosacros altos (L1-L2), intensa a medios (L3 -L4) y muy intensa a bajo (L5-S1), y que provoca mucha perdida de unidades motoras sobretodo media y aun 'más baja, con mucha disminución de fuerza para la extensión del tronco, inclinación lateral, su rotación a la izq., así como mantenimiento postural, control de la flexión y estabilización de la columna lumbosacra.

-Se resalta la bilateralidad de las lesiones y la mucha perdida de unidades motoras en la izquierda (sobretodo media L3-L4 y aun mas baja L5-S1) y la presenciado Potenciales de Unidad Motora gigantes bìlateralmente, que destacan por su fatigabilidad a la demanda de activacìón para hacer contracción muscular intensa y sobretodo mantenida.

En fecha 25.02.2019 al demandante se le practicó en el HUMS artrodesis circunferencial L5-S1. Esta cirugía se practicó como alternativa ante la persistencia del dolor. El curso postoperatorio fue tortuoso, con aumento del dolor y adormecimiento de extremidades inferiores. Se recomendó 2-3 horas de ejercicio físico semanal para mejorar la musculatura lumbar y abdominal.

En fecha 17.05.2019 se prescribieron muletas al actor.

Sufre con cierta frecuencia crisis agudas de ciática, por las que ha acudido a los servicios médicos públicos.

-cefalea tensional crónica, por la que se encontraba en seguimiento en el Hospital General de la Defensa desde marzo de 2018 por cefalea de aproximadamente dos años de evolución.

-dolor crónico, por el que se encuentra en seguimiento por la Unidad del Dolor, siendo la primera consulta el 18.05.2015 y a la que fue remitido por lumbalgia. Para el dolor el actor tiene prescrito targin y gapapentina, habiendo sido las dosis incrementadas en distintas visitas por razón de la persistencia de los síntomas.

-trastorno adaptativo mixto compatible con depresión prolongada. En seguimiento en la Unidad de Salud Mental del HUMS desde agosto de 2014 por presentar síntomas depresivos reactivos. La clínica predominante es de hipotimia, hipoactividad, rumiaciones entorno a su situación futura, anhedonia parcial, insomnio medio y ensoñaciones compatibles con pesadillas y sensación subjetiva de fallos mnésicos no objetivados. En los últimos meses persistía el aislamiento social en relación a la adopción de conductas evitativas de tinte ansioso, anticipando dificultades que limitaban seriamente su dinámica diaria.

4.- En octubre de 2019 el actor tenía pautado como tratamiento crónico zuandol, enantyum, xeristar, orfidal, deprax, janumet, alipza, gabapentina, Valium y maxalt. Y como tratamiento agudo targin 10/5 mg y targin 5,/2,5 mg.

5.- Como consecuencia de los padecimientos descritos en el apartado 3 por sus patologías lumbares y cefalea tensional crónica, el actor se encuentra imposibilitado para realizar esfuerzos físicos, posturas forzadas mantenidas, bipedestación y sedestación prolongadas, no puede levantar pesos, subir a alturas.

Limitación para giros y flexoextensiones de región lumbar, para agacharse para recoger objetos del suelo y para transportar cargas.

6 .- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada es de 979,04 euros € y fecha de efectos la de 07.06.2018 (fecha dictamen-propuesta del EVI).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnado el escrito de la parte demandante por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recursos de ambas partes impugnan la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare la incapacidad permanente absoluta (IPA), el demandante, o la desestimación de la demanda de incapacidad permanente, el Instituto demandado también recurrente.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso de la Gestora la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para que se adicione el texto que expone sobre la actividad laboral del demandante. El Motivo se rechaza. Pretende en primer lugar incorporar un dato no fáctico, el de que 'no consta que haya trabajado antes de comercial'. No es un hecho negativo sino la afirmación de que no consta un hecho, por lo que no procede su inclusión en el relato de hechos. Además se refiere a una cuestión no discutida en la instancia, la profesión habitual de referencia de la incapacidad litigiosa. Cuestión por tanto nueva en suplicación inabordable por ello en el recurso.



TERCERO.- Por igual vía procesal se interesa la revisión del pfo. segundo del Hecho Tercero, para sustituir su contenido por el que se expone, ampliando el propio informe médico del Hospital público, ampliación innecesaria pues el relato de la sentencia recoge sustancialmente el contenido del informe médico y no se demuestra error patente en la valoración judicial plasmada en el resumen existente en el Hecho probado.

Se interesa igualmente la adición de un último párrafo al texto del Hecho Tercero, y un nuevo Hecho 3 bis, sobre patología psíquica del demandante con apoyo en informe del SALUD, doc. 3 del expediente judicial electrónico (EJE), y sobre los antecedentes de la patología lumbar, en virtud de los informes médicos que se indican en el recurso. Los informes sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión no evidencian el error denunciado, en la apreciación probatoria del juzgador, careciendo de la eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, que exige el tenor literal del art. 193 b) de la LRJS y la jurisprudencia que lo aplica, según la cual el error denunciado ha de emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 193, 194 y 165 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 19 de la OM de 15/4/1969, por tratarse de limitaciones físicas y psíquicas anteriores al ejercicio profesional del demandante como comercial, y por no alcanzar suficiente gravedad como incapacitar permanentemente para las tareas fundamentales de dicha profesión.

No se ha discutido en la sentencia la cuestión del carácter originario de las lesiones acreditadas, esto es, que fueran preexistentes al alta del demandante como comercial. Pero aunque hubiera sido alegada esta causa de denegación en la vista oral, ello no impide resolver la improcedencia de su introducción en el juicio y en este recurso, por cuanto no fue motivo de denegación por la Gestora en el expediente administrativo, ni en la Resolución inicial ni al resolver la reclamación previa, en las que solo se denegó la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones suficiente grado impeditivo para las tareas fundamentales de la profesión de comercial.

Así lo impone el art. 72 de la LRJS: en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, ordenando la vinculación de la controversia litigiosa respecto al expediente y la reclamación administrativa previa, en materia de prestaciones de Seguridad Social.



QUINTO.- Respecto al alcance impeditivo de las limitaciones que se han declarado probadas, teniendo en cuenta la profesión de referencia, comercial, su situación de alta del demandante en el Régimen General desde 1990, y el cuadro de reducciones o limitaciones anatómicas y funcionales, de carácter psíquico y físico, la Sala concluye que la valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud psíquica y físico- laboral del reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de comercial, por las dificultades causadas por la lumbalgia, el trastorno depresivo, la cefalea tensional y dolencias asociadas padecidas.



SEXTO.- Al amparo del ya citado art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso del demandante infracción de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, carece de capacidad residual para la realización de toda clase de trabajo.

La invalidez permanente es definida en los arts. 193 y 194 - DT 26ª- de la LGSS de 30-10-2015, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

SÉPTIMO.- De la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales de cualquier trabajo, porque las consecuencias físicas de la lumbalgia, las cefaleas intensas y del trastorno psíquico, no obstante su gravedad, no se ha demostrado que tengan entidad suficiente para anular por completo la capacidad laboral, imposibilitando para todo trabajo, ya que siempre se podrán realizar otros que no exijan grandes esfuerzos físicos o situaciones de tensión excesiva, de carácter sencillo, sedentario o liviano, que pueden ser realizados por un trabajador en las descritas circunstancias.

OCTAVO.- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda respecto a la invalidez absoluta, y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en ambos recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación seguidos con el nº 300 de 2020, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.