Sentencia SOCIAL Nº 340/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2022 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200015649

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 123/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1227/2020

Recurrente: Abilio y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: JOSE GRANADOS LARAS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Recurrido: CONSTRUCCIONES JUAN ESPEJO SL, DARZAL CONSULTORIA Y PREVENCION SL, MUTUA FREMAP, GARIN Y PEPIN SL, DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA, GRUPO ABOGADOS Y ECONOMISTAS FORENSES S.L (ADMINISTRADOR CONCURSAL GARIN Y PEPIN S.L) y FOGASA

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y FERNANDO BALAGUER LUQUES.J. DE LA DIP. PROV. DE MALAGA y LETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 340/22

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a uno de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 30 de septiembre de 2021, en el que han intervenido como recurrentes, por un lado, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigidos técnicamente por la letrada doña Gloria Oliveros Valderrama, y, por otro, DON Abilio, dirigido técnicamente por el letrado don José Granados Lara, y como recurridas CONSTRUCCIONES JUAN ESPEJO S.L., representada por el procurador don José Carlos Jiménez Segado y dirigida técnicamente por la letrada doña Fermina Espejo Muñoz, DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, dirigida técnicamente por el letrado don Joaquín Pérez Díaz, GARI Y PEPÍN S.L., representada por la procuradora doña Carmen Mayor Morente y dirigida técnicamente por la letrada doña María del Pilar Morán Martín, y DARZAL CONSULTORÍA Y PREVENCIÓN S.L., representada por la procuradora doña María José Pérez Caravante, y dirigida técnicamente por el letrado don Emilio Peralta Fischer.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 25 de noviembre de 2020 Gari y Pepín S.L. presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, don Abilio, Fremap, Construcciones Juan Espejo S.L., Diputación Provincial de Málaga, y Darzal Consultoría y Prevención S.L., en la que suplicaba la caducidad del expediente sobre recargo de prestaciones, instruido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, derivado del accidente sufrido por don Abilio el 26 de octubre de 2005 en el Centro de Día de la Tercera Edad de Almargen; la prescripción de dicho expediente; la prescripción del derecho de don Abilio a recargo de prestaciones por el referido accidente; la nulidad de la resolución de 26 de junio de 2020 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el referido accidente, imponiendo un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social, con cargo a la demandante y a Construcciones Juan Espejo S.L.; subsidiariamente, la declaración de improcedencia del recargo reseñado, al no existir responsabilidad empresarial en el repetido accidente; y más subsidiariamente, se declare la responsabilidad solidaria en el recargo de la Diputación Provincial de Málaga y Darzal Consultoría S.L., fijándose en todo caso el porcentaje de recargo en el 30%. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 1227-20, en el que se admitió a trámite por decreto de 5 de febrero de 2021.

SEGUNDO:El 4 de junio de 2021 Construcciones Juan Espejo S.L. presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, don Abilio, Fremap, Diputación Provincial de Málaga, y Darzal Consultoría y Prevención S.L., en la que suplicaba se revocase la resolución de 28 de abril de 2021, con expresa declaración de condena en costas. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social 650/21, que se admitió a trámite mediante decreto de 7 de julio de 2021.

TERCERO:El 11 de junio de 2021 Gari y Pepín S.L. presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, don Abilio, Fremap, Construcciones Juan Espejo S.L., Diputación Provincial de Málaga, y Darzal Consultoría y Prevención S.L., en la que suplicaba la caducidad del expediente sobre recargo de prestaciones, instruido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, derivado del accidente sufrido por don Abilio el 26 de octubre de 2005 en el Centro de Día de la Tercera Edad de Almargen; la prescripción de dicho expediente; la prescripción del derecho de don Abilio a recargo de prestaciones por el referido accidente; la nulidad de las resoluciones de 1 de febrero y 28 de abril de 2021 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el referido accidente, imponiendo un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social, con cargo a la demandante y a Construcciones Juan Espejo S.L.; subsidiariamente, la declaración de improcedencia del recargo reseñado, al no existir responsabilidad empresarial en el repetido accidente, y la condena de las Entidades Gestoras demandadas a la devolución de las cantidades pagadas por la demandante por el referido recargo, así como sus correspondientes intereses, y el levantamiento de los embargos de los bienes de la demandante que se hubieren efectuado por el aludido recargo; y más subsidiariamente, se declare la responsabilidad solidaria en el recargo de la Diputación Provincial de Málaga y Darzal Consultoría S.L., fijándose en todo caso el porcentaje de recargo en el 30%. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 1227-20, en el que se admitió a trámite por decreto de 5 de febrero de 2021. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social 726/21, que se admitió a trámite mediante decreto de 22 de junio de 2021.

CUARTO:El 13 de julio de 2021 el Juzgado de lo Social número trece dictó auto acordando la acumulación a su procedimiento 1227/20 los procedimientos 650/21 del Juzgado de lo Social número tres de Málaga y 726/21 del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, accediendo ambos Juzgados a dicha acumulación. Los actos de conciliación y juicio se celebraron el 2 de septiembre de 2021.

QUINTO:El 30 de septiembre de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

SEXTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Abilio, trabajador de la construcción empleado por la empresa Gari y Pepín S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 26/10/2005, cuando prestaba sus servicios en las obras del Centro de día para la tercera edad de la localidad de Almargen (Málaga). La promotora de la obra era la Excma. Diputación Provincial de Málaga. La empresa contratista de la obra era la empresa Construcciones Juan Espejo, S.L., de la que Gari y Pepín S.L. era subcontratista. La Diputación había contratado la coordinación del plan de seguridad e higiene en el trabajo a la empresa Darzal Consultoría y Prevención S.L.

II.- Desde el día 27/10/2005 hasta el 30/09/2006, el trabajador cursó proceso de incapacidad temporal, percibiendo la cantidad total de 8.636,94 euros (a razón de 535,92 euros/día), que le fue abonada por la Mutua Fremap, en concepto de subsidio de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

III.- En fecha 24/05/2007 se levanta acta de infracción en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. El contenido del acta se da aquí por reproducido.

IV.- En fecha 22/05/2007, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social redactor del acta de infracción dirige oficio a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Málaga, formulando 'escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo', a favor del trabajador accidentado, instando la declaración de 'existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo..., y que, en consecuencia, se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 50 % de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo'. Al oficio -fechado el 15/05/2007- se adjunta el acta de infracción (respecto de cuya fecha existe un desfase de dos días) y un 'informe' que no obra en el expediente. El contenido íntegro del oficio se da aquí por reproducido.

V.- La Dirección Provincial del INSS en Málaga, en fecha 26/07/2007, acuerda la notificación al trabajador y a la empresa Gari y Pepín S.L., de la apertura de expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con número de referencia 2007/85. No consta acuerdo de iniciación.

VI.- A la vista de las notificaciones aludidas, formulan alegaciones tanto Gari y Pepín S.L., como D. Abilio, en sendos escritos fechados el 1/08/2007.

VII.- En fecha 14/11/2007, la Dirección Provincial del INSS acuerda comunicar el expediente a Construcciones Juan Espejo S.L., sociedad que formula alegaciones en escrito de 5/12/2007.

VIII.- La Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, dictó providencia de suspensión de expediente sancionador n.° NUM000, en fecha 12/07/20207.

IX.- Con causa en la providencia indicada en el hecho anterior, la Dirección Provincial del INSS en Málaga dicta resolución, de fecha 2/02/2009, por la que acuerda la suspensión del procedimiento de imposición de recargo, motivada por la existencia de diligencias previas que se siguen en el orden penal con n.° 1704/2006, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de Antequera.

X.- La resolución de suspensión es impugnada por D. Abilio mediante sendos escritos de 5/03/2009 y 8/02/2010. No consta respuesta alguna del órgano tramitador.

XI.- El día 12/02/2018 recayó sentencia penal de conformidad, por ende, firme en la misma fecha, en el Juzgado de lo Penal n.° 7 de Málaga. Su contenido se da aquí por reproducido.

XII.-Mediante escrito presentado el 4/02/2020, al que se acompañó la sentencia penal mencionada, D. Abilio interesó la reanudación del expediente.

XIII.- La Dirección Provincial del INSS en Málaga dicta resolución de fecha 26/06/2020 en la que resuelve: 1° Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en el accidente de trabajo por D. Abilio en fecha 26/10/2005. 2° Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 50% con cargo a la/s empresa/s responsable/s Gari y Pepín S.L. y Construcciones Juan Espejo S. L.

XIV.- Gari y Pepín formuló reclamación administrativa previa que le fue desestimada mediante resolución de 29/09/2020.

XV.- Previa certificación de prestaciones de subsidio por incapacidad temporal, por parte de la Mutua Fremap, la Dirección Provincial del INSS en Málaga dirigió a la Tesorería General de la SS oficio de fecha 17/11/2020, a fin de iniciar procedimiento de recaudación por importe de 4.318,47 euros, a hacer efectivo, solidariamente, frente a Gari y Pepín S. L. y Construcciones Juan Espejo S.L.

SÉPTIMO:El 5 de octubre de 2021 y el 11 de octubre de 2021, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y don Abilio, respectivamente, anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, que fueron impugnados de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

OCTAVO:El 28 de enero de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:En las demandas acumuladas se suplicaba lo que consta en los apartados primero a tercero de los antecedentes de hecho. El Juzgado de lo Social ha dictado sentencia cuyo fallo figura en el quinto de dichos antecedentes de hecho. En los recursos de suplicación, las Entidades Gestoras demandadas solicitan se dicte sentencia mediante la que se ratifique la dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa, y don Abilio solicita se dicte sentencia mediante la que se revoque la recurrida, con devolución de las actuaciones, a no ser que la Sala asuma la instancia, para que se resuelvan el resto de las cuestiones planteadas en las demandas, interesando la desestimación de todas, a excepción de la solicitud de responsabilidad solidaria para Diputación Provincial de Málaga.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, don Abilio solicita:

-La adición al hecho probado primero de lo siguiente: <...durante la fase de ejecuci obra hubo un per en concreto el comprendido entre agosto al diciembre que promotor no design coordinador seguridad y salud as pues a fecha ocurri accidente o sea promotora excma. diputaci m incumpli con su obligaci designar pese existencia varias empresas contratadas trabajando mismo centro trabajo envergadura misma raz por fue sancionada inspecci provincial social mediante acta num001 infracci grave multa euros>. Basa su pretensión en el contenido del documento 6 de su propio ramo de prueba, documento que también consta en el ramo de prueba de Construcciones Juan Espejo S.L.

-La adición al hecho probado segundo de lo siguiente: <...el el inss dict resoluci declarando a don abilio afecto incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada del accidente de>. Basa su pretensión en el contenido del documento 10 de su propio ramo de prueba.

-La adición al inicio del tercer hecho probado de lo siguiente: . Basa su pretensión en el contenido del documento 1 de su propio ramo de prueba.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del documento 12 acompañado a la demanda por Gari y Pepín S.L.

Darzal Consultoría y Prevención S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que nada aportan al procedimiento, remitiéndose a los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a negar eficacia interruptiva a las distintas fechas que constan en las redacciones fácticas propuestas.

Gari y Pepín S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia recurrida, al haber apreciado la prescripción, no ha procedido al análisis del fondo del procedimiento ni a valorar prueba alguna, remitiéndose única y exclusivamente a los datos objetivos del expediente administrativo

Construcciones Juan Espejo S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la adición propuesta al hecho probado primero debe ser desestimada porque la resolución sancionatoria de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la Diputación Provincial daría lugar a interrumpir la prescripción; que la adición propuesta al hecho probado segundo debe ser desestimada porque después del accidente el trabajador pidió el alta voluntaria y se negó a la realización del tratamiento prescrito y de las pruebas aconsejadas, ingresando en el hospital horas después de dicho alta voluntaria lo que tuvo incidencia fundamental en la evolución de sus lesiones; que la adición propuesta al tercer hecho probado debe ser desestimada porque no es cierto su contenido; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada porque en el procedimiento penal no se reclamaba el recargo de prestaciones. Todo ello, sin perjuicio de constatar que las adiciones propuestas adolecen de defectos formales que también deben dar lugar a su desestimación.

Diputación Provincial de Málaga impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que no concurren los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia para su estimación; que la adición propuesta al primer hecho probado no es relevante para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta al hecho probado segundo debe ser desestimada porque también carece de relevancia alguna; y que la adición propuesta al tercer hecho probado y la adición de un nuevo hecho probado deben ser desestimadas porque la primera de ellas es intranscendente y la segunda ya figura en la fundamentación jurídica de la sentencia.

La adición propuesta al hecho probado primero debe ser estimada porque su contenido se desprende del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga de 24 de mayo de 2007 (folios 48 a 52 y 739 a 742).

La adición propuesta al hecho probado segundo debe ser estimada ya que su contenido se desprende de la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de enero de 2007 (folio 751).

La adición propuesta al hecho probado tercero se desprende de la denuncia formulada por el demandante el 6 de septiembre de 2006 ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga frente a Gari y Pepín S.L., Construcciones Juan Espejo S.L. y Diputación Provincial de Málaga (folios 720 a 725). No obstante, se desestima la misma, pues, a través de ella se pretende, hipotéticamente, fundamentar la estimación de la condena frente a la Diputación Provincial de Málaga por parte de quien, en el procedimiento, no figura como demandante, con lo que su posición procesal no puede pretender la modificación de las resoluciones de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser estimada ya que su contenido se desprende de la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictada en el Expediente NUM000, de 16 de octubre de 2018 (folios 360 y 361).

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de don Abilio denuncia infracción, por inaplicación o interpretación errónea, del artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015), relativo a la determinación del diez a quo para el inicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto del recargo de prestaciones, que debe ser el día siguiente al del hecho causante, en el caso enjuiciado, el 1de octubre de 2006, para el recargo de la prestación por incapacidad temporal, y el 16 de enero de 2007, para el recargo de la prestación por incapacidad permanente absoluta; así como del artículo 43.2 (actual 53.2) sobre las causas generales de interrupción del plazo de prescripción, debiendo escogerse las más favorables para el interesado, con lo que la denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo el 6 de septiembre de 2006 despliega ese efecto interruptivo hasta el 15 de octubre de 2018, fecha del sobreseimiento del procedimiento administrativo sancionador; y del 43.3 (actual 53.3), relativo a la causa específica de interrupción de los plazos de prescripción por motivo de la existencia de causa penal en curso, con lo que el plazo no podría volver a empezar a contar hasta que recayó sentencia firme de 12 de febrero de 2018. Cita en apoyo las sentencias de la Sala de lo Social del tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013 -recurso 3117/2012- y las que en ella se citan. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción por inaplicación o interpretación errónea del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (anterior artículo 123 del Texto Refundido de 1994) y de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que determinan el carácter solidario de la responsabilidad del empresario promotor de la obra, remitiéndose al contenido de la sentencia del Juzgado de lo Penal número siete de Málaga que el hecho probado undécimo da por reproducida. Pone el acento en el contenido de la adición interesa al hecho probado primero y en el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 842/2018, de 18 de septiembre.

Darzal Consultoría y Prevención S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia se desprende que el plazo inicial para el cómputo del plazo de prescripción sea el de la firmeza de la resolución que reconoce la prestación o el subsidio, que solo consta una interrupción el 22 de mayo de 2007, y que el expediente administrativo debe entenderse caducado el 7 de septiembre de 2007, y aunque se entendiese que en esa fecha se interrumpía la prescripción la misma se habría producido al momento de dictarse la resolución de 26 de junio de 2020, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Gari y Pepín S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la tramitación del procedimiento penal no interrumpe sino que suspende el plazo de prescripción, y que no entiende cómo el recurso sostiene la existencia de dos distintos plazos de prescripción para el subsidio de incapacidad temporal y para la prestación de incapacidad permanente absoluta, argumentando que el día inicial debe ser el día del accidente, a saber, el 27 de octubre de 2005; que ni la denuncia formulada por el accidentado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ni el procedimiento administrativo de sanción interrumpen el plazo de prescripción del recargo, y que el expediente de recargo se inició de oficio por la Inspección de Trabajo el 22 de mayo de 2007, fecha en la que ya habían transcurrido 575 días del plazo de prescripción; que la tramitación de un procedimiento penal suspende, que no interrumpe, el plazo de prescripción, sin perjuicio de constatar que cuando se inicia ya había caducado el expediente administrativo de recargo; resalta que el propio trabajador recurrió la suspensión del procedimiento administrativo de recargo con lo que ahora no puede ir contra sus propios actos, y que no ha ejercitado su derecho a solicitar recargo de prestaciones entre el 27 de octubre de 2005 y el 26 de junio de 2020.

Construcciones Juan Espejo S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que el día inicial del plazo de prescripción es el día siguiente al del accidente, es decir, el 27 de octubre de 2005, tal y como señala la sentencia recurrida y ratifica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 -recurso 2730/2012- y que no existe un nuevo día inicial del cómputo para la prestación de incapacidad permanente absoluta, señala que la interrupción de la prescripción no opera cuando han pasado 135 días desde el inicio del expediente administrativo, sino que el transcurso de ese plazo constituye una desestimación presunta dejando abierta la posibilidad de accionar contra ella en vía judicial, con cita de la sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013 -recurso 3117/2012-.

Diputación Provincial de Málaga impugna los motivos de suplicación formulados por don Abilio al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que debe ser confirmada la estimación de la excepción de prescripción llevada a la cabo en la sentencia recurrida, sin perjuicio de resaltar que en ningún momento se ha dirigido el procedimiento administrativo contra ella; que la pendencia de un procedimiento penal no suspende el plazo de prescripción del recargo de prestaciones, remitiéndose a las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 -recurso 3552/2004- y 18 de octubre de 2007 -recurso 2812/2006-; y que tampoco procede el efecto de interrumpir la prescripción del recargo la tramitación de un procedimiento sancionador frente a las empresas demandantes.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social denuncia infracción de los artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de 1a Seguridad Social de 2015, 1.1 e) del Real Decreto 1300/95, en relación con el 15 del Real Decreto 2583/1996, 1973 del Código Civil, 43 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, así como de la Ley 31/1995, ya que ha quedado probado el ejercicio de la acción ante los Tribunales que conllevó sucesivas interrupciones de plazo de prescripción, resaltando que el día inicial del cómputo es aquel en que resultó firme la resolución que le reconoció la prestación, que la primera interrupción se produjo con la iniciación de oficio del expediente de recargo el 24 de mayo de 2007, fecha después de la cual hay escritos que siguen interrumpiendo la prescripción, que volvió a interrumpirse cuando se declaró la suspensión del expediente, el 2 de febrero de 2009, ante las circunstancias que envuelven el propio recargo, suspensión que fue recurrida por el trabajador, lo que también llevaba consigo la interrupción del plazo de prescripción, hasta que se dicta sentencia penal en febrero de 2018, dictándose la resolución administrativa en que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad el 26 de junio de 2020.

Construcciones Espejo S.L. impugna el recurso de suplicación de las Entidades Gestoras demandadas alegando que el día inicial del cómputo es el siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación, es decir, el día siguiente al accidente, tal y como afirma la sentencia recurrida; que el recurso omite que el expediente administrativo de recargo había caducado al cumplirse los135 días desde su incoación, con lo que la resolución de 2 de febrero de 2009 que decretó la suspensión del procedimiento carece de eficacia alguna al hallarse ya caducado el expediente administrativo de recargo. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 - recurso 1032/2012-, 19 de julio de 2013 -recurso 2730/2012- y 12 de noviembre de 2013 -recurso 3117/2012-.

Diputación Provincial de Málaga contesta el recurso de suplicación de las Entidades Gestoras demandadas, alegando que en el mismo no se solicita su condena, con lo que queda excluida del debate procesal, sin perjuicio de mostrar su conformidad con la decisión de la sentencia recurrida de acoger la excepción de prescripción, pues el expediente administrativo en ningún momento se dirigió contra ella; y se remite a la doctrina sentada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 -recurso 3552/2004- y 18 de octubre de 2007 -recurso 2812/2006-, respecto a la interrupción de los plazos de prescripción.

Gari y Pepín S.L. impugna el recurso de suplicación de las Entidades Gestoras demandadas alegando que el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que empezó el abono del abono del subsidio de incapacidad temporal, es decir, el 27 de octubre de 2005, con lo que estaría de acuerdo con la afirmación inicial del recurso; que el recurso omite que la sentencia ha considerad interrumpido el plazo de prescripción el 22 de mayo de 2007, antes de lo que se propugna en el recurso; que la resolución de suspensión del procedimiento administrativo de 2 de febrero de 2009 no interrumpió el plazo de prescripción porque el expediente administrativo de recargo se encontraba ya caducado; que el procedimiento se encuentra, en cualquier caso, prescrito por el transcurso de más de cinco años, aun descontando todos los períodos de interrupción apreciados en la sentencia, entre los que se encuentra el que va de 2 de febrero de 2009 a 12 de febrero de 2018; y muestra su conformidad con que el procedimiento se inició de oficio.

Darzal Consultoría y Prevención S.L. impugna el recurso de suplicación de las Entidades Gestoras demandadas alegando que ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia dice que el día inicial del plazo de prescripción sea aquel en que sea firme la resolución de reconocimiento de la prestación o subsidio; y que solo consta acreditada interrupción de la prescripción el 22 de mayo de 2007 y, tras ello, al no existir resolución expresa el expediente debe entenderse caducado el 7 de septiembre de 2007, fecha desde la que no vuelve a producirse otro acto interruptivo hasta el 26 de junio de 2020, fecha en la que se dicta la resolución administrativa impugnada en la demanda.

QUINTO:Por razones de economía procesal la Sala analiza conjuntamente el primer motivo de suplicación formulado por don Abilio al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Para ello, parte de los siguientes presupuestos fácticos:

1.- Construcciones Juan Espejo S.L. contrató con la Diputación Provincial de Málaga la ejecución de las obras del centro de día para la tercera edad en la localidad de Almargen (Málaga). Para la ejecución de dichas obras subcontrató a Gari y Pepín S.L. La Diputación Provincial de Málaga tenía con Darzal Consultoría y Prevención S.L., desde 2003, el servicio de consultoría y asistencia técnica e materia de seguridad y salud en las obras de construcción en que interviniese su Área de Infraestructuras, Obras y Urbanismo, servicio que, entre otros cometidos, incluía expresamente la designación de los coordinadores de seguridad y salud en las distintas obras realizadas por la Diputación. Desde unos meses antes del 26 de octubre de 2005 en la ejecución de las referidas obras el Almargen (Málaga) había coordinador de seguridad y salud designado -hechos probados primero y undécimo, que da por reproducida la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, dictada en el procedimiento abreviado 480/2016, de 12 de febrero de 2018-.

2.- El 26 de octubre de 2005, sobre las 18 horas, don Abilio, trabajador de Gari y Pepín S.L. en la ejecución de dichas obras, se encontraba junto a otros compañeros realizando labores de encofrado, en concreto, hormigonando pilares, subido a un andamio de barras de dos alturas, a unos 3,8 metros del suelo, sujeto con un arnés al propio andamio, al no existir línea de vida colectiva; al no tener la plataforma de trabajo la necesaria estabilidad, y debido al fuerte viento existente, en un momento dado dicho pilar se vino abajo, cayendo contra la plataforma donde se encontraba subido don Abilio, arrastrándola y haciéndole caer al suelo, golpeándose brutalmente en la cabeza y otras partes del cuerpo -hechos probados primero y undécimo, que da por reproducida la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, dictada en el procedimiento abreviado 480/2016, de 12 de febrero de 2018-.

3.- Cuando ocurre el accidente, se habían iniciado las labores sin la previa supervisión de las instalaciones y de la zona de trabajo por ninguno de los técnicos obligados a ello, amén de no existir en esa época coordinador de seguridad y salud designado, al haber cesado cuatro meses antes el primer designado para ello, y haber permitido los Gari y Pepín S.L. y Construcciones Espejo S.L. la continuación de la obra con la ausencia de esa garantía esencial para la seguridad de don Abilio. Por ello, la zona donde se encontraba la plataforma se encontraba inestable y sin equilibrar, y ello, unido a la falta de instrucciones de trabajo y supervisión de las actividades, por falta de coordinador, y a la ausencia de línea de vida, ocasionó la caída de dicho trabajador. En este sentido, Gari y Pepín S.L. no facilitó las medidas colectivas al trabajador, y, a pesar de sus responsabilidades directas a pie de obra, no exigió la presencia de coordinador ni impidieron el desarrollo de los trabajos el 26 de octubre de 2005, a pesar del mal tiempo que hacía; Construcciones Espejo S.L. no exigió en ningún momento que hubiese allí jefe de obra o encargado de la misma que supervisase que la ejecución de las tareas de hormigonado se realizasen en condiciones de seguridad, ni tampoco exigió la existencia de medidas colectivas de seguridad; y Darzal Seguridad y Previsión S.L. no cumplió con su cometido esencial de que hubiese nombrado un coordinador de seguridad en la obra en la época en que se produjo el accidente -hecho probado undécimo, que da por reproducida la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, dictada en el procedimiento abreviado 480/2016, de 12 de febrero de 2018-.

4.- Como consecuencia de la lesiones sufridas don Abilio estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el 27 de octubre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2006, siendo declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, por resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de enero de 2007 -hecho probado segundo y adición propuesta al mismo por la representación de son Abilio, estimada en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución-.

5.- El 22 de mayo de 2007 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga dirigió oficio a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a favor de don Abilio. La Dirección Provincial de Málaga incoó expediente NUM002 y acordó la notificación de la apertura del expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a Gari y Pepín S.L. y a don Abilio, formulando ambos escritos de alegaciones el 1 de agosto de 2007. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dio intervención en el citado expediente a Construcciones Juan Espejo S.L. el 14 de noviembre de 2007, presentando esta empresa escrito de alegaciones el 5 de diciembre de 2007 -hechos probados cuarto a octavo-.

6.- El 24 de mayo de 2007 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga levantó acta de infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo, relación con el accidente sufrido por don Abilio el 26 de octubre de 2005 -hecho probado tercero-.

7.- El 12 de julio de 2007 la Dirección General de Seguridad Social y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó providencia de suspensión del expediente sancionador NUM000, motivada por existencia de diligencias previas 170472006 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Antequera (Málaga) sobre los hechos ocurridos el 26 de octubre de 2005 -hecho probado octavo y adición propuesta de un nuevo hecho probado por la representación procesal de don Abilio, estimada en el segundo fundamento de derecho.

8.- El 2 de febrero de 2009 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Málaga dictó resolución en el expediente NUM002, mediante la que, con base, en la resolución de 12 de julio de 2007 de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, acordó la suspensión del expediente de imposición de recargo -hecho probado noveno-..

9.- Don Abilio impugnó la resolución de 2 de febrero de 2009 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional dela Seguridad Social, mediante sendos escritos de 5 de marzo de 2009 y 8 de febrero de 2010, escritos a los que no respondió la referida Dirección Provincial -hecho probado décimo-

10.- El 12 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, en Procedimiento Abreviado 480/2016, dictó sentencia de conformidad, condenando a tres personas por sendos un delito imprudente contra los trabajadores y un delito de lesiones imprudentes, a quienes condenaba a pagar a don Abilio 220.000 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de dicha cantidad de Gari y Pepín S.L., Construcciones Juan Espejo S.L., Darzal Previsión y Consultoría S.l. y Diputación Provincial de Málaga -hecho probado undécimo, que da por reproducida la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, dictada en el procedimiento abreviado 480/2016, de 12 de febrero de 2018-.

11.- El 4 de febrero de 2020 don Abilio presentó escrito en el expediente NUM002 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Málaga, al que acompañaba la sentencia del Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, interesando la reanudación del expediente.

12.- El 26 de junio de 2020 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Málaga dictó resolución mediante la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por don Abilio el 26 de octubre de 2005, acordando que las prestaciones de seguridad social derivadas de ese accidente de trabajo en favor de ese trabajador fuesen incrementadas en un 50% con cargo a las empresas Gari y Pepín S.L. y Construcciones Juan Espejo S.L. -hecho probado décimo tercero-.

13.- El 3 de agosto de 2020 Gary Pepín S.L. presentó reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de junio de 2020, reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de la Entidad Gestora de 29 de septiembre de 2020 -hecho probado décimo cuarto y documentos 18 a 20 (folios 158 a 161) de la demanda formulada por la representación procesal de Gari y Pepín S.L. el 25 de noviembre de 2020, documentos no controvertidos-.

14.- El 1 de febrero de 2021 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras iniciar el correspondiente expediente en fecha 20 de noviembre de 2020, mediante la que se declaraba la procedencia de la aplicación del 50% de recargo, por falta de medidas de seguridad y salud, en el accidente de trabajo de fecha 26.10.2005 sobre la prestación económica de incapacidad permanente absoluta reconocida a Abilio, con efectos económicos desde el 18.10.2006, con cargo exclusivo a la empresa Gari y Pepín S.L., solidaria con la empresa Construcciones Juan Espejo S.L.

15.- El 23 de febrero de 2021 y el 14 de marzo de 2021, respectivamente, Construcciones Juan Espejo S.L. y Gari y Pepín S.L. formularon reclamaciones previas contra la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de febrero de 2021, reclamaciones previas que fueron desestimadas mediante sendas resoluciones de la Entidad Gestora de 28 de abril de 2021 -documentos 25 a 30 (folios 380 a 396) de la demanda formulada por la representación procesal de Gari y Pepín S.L. el 11 de junio de 2021 y documentos 2 y 3 (folios 211 a 214) de la demanda presentada por Construcciones Juan Espejo S.L. el 4 de junio de 2021, documentos no controvertidos-.

La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado, de facto, la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y, con base en ello, ha estimado la prescripción del recargo impuesto a las empresas demandantes, al considerar que, aun entendiendo que la resolución de 2 de febrero de 2009 de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social hubiese sido ajustada a derecho y el procedimiento hubiere estado suspendido hasta el 12 de febrero de 2018, habría habido un período de suspensión del procedimiento de 1953 días, es decir, de más de cinco años, sumando los días de suspensión antes del 2 de febrero de 2009 y los días de suspensión después del 12 de febrero de 2018.

La interrupción del plazo de prescripción conlleva que cuando se reinicia el plazo no se tenga en cuenta el período de tiempo transcurrido hasta ese momento y que, en consecuencia, el plazo de prescripción comience a contar desde el inicio. Ese principio fundamental de la institución de la prescripción ha sido desconocido por la sentencia recurrida. En consecuencia, y para no entrar en detalles, teniendo en cuenta que el accidente ocurrió el 26 de octubre de 2005 y el 2 de febrero de 2009 no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años desde que se produjo el mismo, la cuestión queda circunscrita a determinar si la resolución mediante la que la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Málaga suspendió la tramitación del expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo fue o no ajustada a derecho; pues si lo fuera, sería incontestable que, como el expediente habría estado correctamente paralizado hasta el 12 de febrero de 2018, no se habría producido prescripción del mismo, ni tampoco durante el período comprendido entre el 12 de febrero de 2018 y la fecha de notificación a las empresas demandantes de la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Málaga de 26 de junio de 2020.

La sentencia recurrida afirma que la resolución de 2 de febrero de 2009 no interrumpe el plazo de prescripción porque en esa fecha el procedimiento ya había caducado y, en consecuencia, ya no podía interrumpirlo. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponente las propias sentencias de 12 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 5845/2013] y 18 de diciembre de 2015 [ROJ: STS 5838/2015], citadas en la sentencia recurrida, tiene declarado que el expediente para la imposición del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador, y, por lo tanto, la superación en su tramitación del plazo de 135 días no produce como consecuencia su caducidad, sino la de entender que el expediente concluye sin imposición de recargo, lo que permitiría al hipotético beneficiado por la imposición del recargo ejercitar las acciones pertinentes contra esa denegación presunta. En consecuencia, y, puesto que el expediente de imposición de recargo no estaba caducado, entra en juego el artículo 43.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, vigente cuando se dictó la resolución de 2 de febrero de 2009: . Es evidente, pues, que el plazo de prescripción del expediente de recargo de prestaciones quedó correctamente interrumpido por la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de febrero de 2009 y que dicha interrupción duró hasta el 12 de febrero de 2018, fecha en la que recayó sentencia de conformidad, por tanto firme, en el procedimiento abreviado 480/2016 del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, con lo que cuando se dictaron las resoluciones de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de junio de 2020 - impugnada en la primera de las demandas acumuladas- y de 1 de febrero de 2021 -impugnada en la segunda y tercera de las demandas acumuladas- no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.

En este sentido debe señalarse que en el procedimiento penal se ejercitaba también acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo ocurrido el 25 de octubre de 2006, y que como responsables civiles figuraban en el mismo las dos empresas demandantes, con lo que no son aplicables al supuesto enjuiciado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 [ROJ: STS 6457/2005] y 18 de diciembre de 2007 [ROJ: STS 8816/2007], citadas en los escritos de impugnación presentados por Diputación Provincial de Málaga frente a los dos recursos de suplicación.

A este respecto, debe, además, hacerse referencia a la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia, de la que se exponente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 [ROJ: STS 3450/2015], que afirma que LECiv , 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...'. Y en interpretación del precepto hemos indicado: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada 'se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' y que los 'elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos' [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; 11/02/13 -rcud 1143/12 -, y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25 de octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28 de febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3 de junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10 de noviembre, FJ 2 ,15/2006, de 16 de enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica...>.

Es decir, los hechos probados de la sentencia de conformidad, dictada en el proceso penal en el que, también, se ventilaba la responsabilidad derivada del accidente de trabajo, produce efecto de cosa juzgada en el procedimiento en el que se impugna la resolución administrativa que estimó el recargo de prestaciones.

Ahora bien, respecto de Diputación Provincial de Málaga y Darzal, Previsión y Consultoría S.L., es incuestionable que concurre la excepción de prescripción ya que la primera imputación que han recibido a cuenta del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo, ha tenido lugar en la fecha en que se les han notificado las demandas acumuladas, interpuestas en fechas 25 de noviembre de 2020 y 4 y 11 de junio de 2021, es decir, casi quince años después de la fecha del accidente de trabajo.

Por ello, la Sala estima parcialmente los motivos de suplicación formulados por la representación procesal de don Abilio -el primero- y por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y revoca la sentencia recurrida en el sentido de entender prescrita la acción para exigir la condena al pago del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad y salud respecto de Diputación Provincial de Málaga y Darzal, Previsión y Consultoría S.L. y de entender no prescrita la acción para exigir dicho recargo a las dos empresas demandantes.

La consecuencia procesal natural de la estimación de esos motivos de suplicación sería la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, solicitada en el primero de dichos recursos de suplicación. No obstante ello, la Sala, con base en lo prevenido en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social entra a resolver el segundo motivo del recurso de suplicación de don Abilio, entendiendo que en el apartado de hechos probados, con las adiciones estimadas en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución hay datos suficientes para resolver las acciones ejercitadas en las tres demandas acumuladas.

SEXTO:En las demandas acumuladas de Gari y Pepín S.L. se solicita la declaración de la nulidad de las resoluciones de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de junio de 2020 y 1 de febrero de 2021, por omisión del trámite de audiencia a dicha empresa del informe-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de marzo de 2008, y por falta de motivación.

La primera de las alegaciones debe ser desestimada de plano, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia de 18 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2191/2017] y las que en ella se citan, en la que se señala lo siguiente: <...la omisi del tr de audiencia en v administrativa no supone necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente procedimiento ni la s misma cause indefensi proscrita por constituci porque pese a ello el acto administrativo re los requisitos indispensables para alcanzar su fin. nuestra doctrina al respecto es pues coincidente con lo sostiene sentencia recurrida. posibilidad defensa empresa queda salvaguardada judicial adem falta equivale absoluta apartado e art. lrj-pac cabe confundir anulabilidad un vicio forma>.

La segunda de dichas alegaciones debe ser, igualmente, desestimada, ya que en la resolución de 20 de junio de 2020, se efectúa una remisión expresa al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que fue oportunamente notificado a las empresas declaradas responsables de la imposición del recargo, habiendo realizado las oportunas alegaciones en la tramitación del mismo, lo mismo que ocurre en la resolución de 1 de febrero de 2021, que, además, se remite a la de 20 de junio de 2020, por lo que la Sala, concluye que dichas resoluciones se encuentra suficientemente motivadas. En todo caso, debe resaltarse que dichas empresas, en su condición de responsables civiles subsidiarias en el proceso penal derivado del accidente de trabajo, se conformaron con su condena solidaria al pago de 220.000 euros al trabajador accidentado, con lo que esta alegación infringe el principio general del derecho de que impide ir contra los propios actos.

Por otro lado, frente a lo que se alega en la segunda y tercera de las demandas acumuladas no existe duplicidad de expedientes sino que se dictan sendas resoluciones para declarar el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad y salud para cada una de las distintas prestaciones que ha percibido el trabajador accidentado, a saber, una para la prestación de incapacidad temporal, y otra para la prestación de incapacidad permanente absoluta. Por ello, la Sala desestima también la alegación de cosa juzgada material efectuada en el hecho quinto de la demanda de Construcciones Juan Espejo S.L.

SÉPTIMO:Las empresas recurrentes han mostrado su conformidad con los hechos probados que figuran en la sentencia dictada, en el procedimiento abreviado 460/2016, por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, hechos probados que aparecen reflejados en los presupuestos fácticos que se reseñan en el quinto fundamento de derecho de esta resolución. La asunción de su condición de responsables civiles subsidiarias en el pago de 220.000 euros, es el reconocimiento más evidente de que en el accidente de trabajo de don Abilio se produjo incumplimiento por su parte de las medidas de seguridad y salud en el trabajo. Así pues, el accidente se produjo en un momento en el que en la obra no había coordinador de seguridad, sin que se hubiese instalado línea de vida a la que poder anclar el arnés de sujeción del trabajador accidentado. En consecuencia, debe reiterarse que pretender la improcedencia de la imposición del recargo, entendiendo que el accidente se debió a culpa exclusiva del trabajador accidentado, constituye una infracción del principio general del derecho de la prohibición de ir contra sus propios actos. Por ello, la Sala desestima de plano dicha pretensión.

Por otro lado, en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no figura dato alguno del que poder deducir concurrencia de culpa alguna del trabajador accidentado en la producción del accidente. Y las empresas demandantes no han hecho uso de la facultad que les concedía el último inciso del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se modificase dicho apartado de hechos probados. Por ello, debe desestimarse, también, la pretensión de que el porcentaje del recargo se reduzca al 30%

Y, por último, debe desestimarse la pretensión de que se declare la responsabilidad solidaria de Diputación Provincial de Málaga y Darzal, Consultoría y Prevención S.L., ya que respecto de ambas se ha apreciado la prescripción en el quinto fundamento de derecho de la presente resolución.

OCTAVO:En la demanda de Construcciones Juan Espejo S.L. se alega que dicha empresa no tuvo intervención alguna en el expediente administrativo de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad del que trae causa la resolución de la Dirección Provincial de Málaga de 20 de junio de 2020. Ello no es cierto, como se desprende del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, por lo que desestiman de plano las alegaciones contenidas en el hecho sexto de dicha demanda

En definitiva, los razonamientos que constan en los precedentes fundamentos de derecho sexto a octavo llevan a la Sala a concluir que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, vigente cuando se produjo el accidente de trabajo y cuando se produjo la suspensión del procedimiento administrativo, así como los apartados 1 a 3, especialmente este último, del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y a estimar parcialmente el segundo de los motivos de suplicación formulados por don Abilio, en el sentido de desestimar las demandas acumuladas, no accediendo sin embargo a la extensión de la responsabilidad en el pago del recargo de prestaciones a la Diputación Provincial de Málaga.

Fallo

I.- Se estimael recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por DON Abilio, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 30 de septiembre de 2021, dictada en el procedimiento 1227-20.

II.- En su lugar:

1.- Se tiene por desistida a Gari y Pepín S.L. de la demanda formulada frente a Mutua Fremap.

2.- Se tiene por desistida a Construcciones Juan Espejo S.L. de la demanda formulada frente a Muta Fremap y Darzal, Consultoría y Prevención S.L.

3.- Se desestiman las dos demandas acumuladas formuladas por Gari y Pepín S.L. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, don Abilio, Construcciones Juan Espejo S.L., Diputación Provincial de Málaga, y Darzal Consultoría y Prevención S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en las mismas.

4.- Se desestima la demanda, acumulada a las dos anteriores, formulada por Construcciones Juan Espejo S.L. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, don Abilio y Diputación Provincial de Málaga, absolviendo a los demandados de la pretensiones deducidas en su contra en las mismas.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a Gari y Pepín S.L. y a Construcciones Juan Espejo S.L. que, en caso de recurrir, habrán de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-012322 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'