Sentencia SOCIAL Nº 3402/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0315/2017
Recursos de Suplicación - 000315/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3402/2017
En el Recursos de Suplicación - 000315/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-10-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000280/2016, seguidos sobre invalidez, a
instancia de María Rosario , asistida por la Letrada Dª Ainhoa Rubio Villarroya contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por doña María Rosario debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. - Que la demandante, Dª. María Rosario , nacida el NUM000 de 1966, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarado no afectado de incapacidad permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 7 de enero de 2016, frente a la cual interpuso reclamación previa el 12 de febrero de 2016 en el registro general d la consellería de Hacienda de la GVA y entrada en el INSS 1 de marzo de 2016, que fue desestimada mediante resolución de fecha 5 de abril de 2016. (Folios 51 a 56 Expediente administrativo).

SEGUNDO. - En Resolución del INSS de 7 de enero de 2016 deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y en base al dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) el 18 de diciembre de 2015 en el que se establece que presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: sdeme facetario lumbar. sd. Depresivo. Fibromialgía. Sd Facetario crónico con escasa respuesta a tratamiento antiflamatorio, infiltraciones, sin indicacion quirurgica Fatiga crónica humor depresivo, anhedonia, trastorno del sueño. Se inicia expediente de incapacidad permanente por agotamiento del plazo maximo de la incapacidad temporal.

DATOS DE RECONOCIMIENTO MEDICO. mujr de 49 años. Limpiadora en it desde el 26/06/14 por dolor dorsolumbar. Dx sdeme facetario. Ap. fibromialgia tr. Depresivo cronico. Atrapamiento nervio cubital derecho en codo pte de posible iq sin fecha. * en seguimiento por unidad de dolor, realizada rizolis hace 1 año * valorada por ncir se descarta iq. EA: dolor dorsolumbar mantenido. Dolor en posturas fijas. Sueño irregular, astenia, dolores generalizados. PENDIENTE INFILTRACIÓN FACETARIA EN AGOSTO 15. afectacion psicologica en seguimiento por map y psicologia tiene marido, hija 9, hijo 21. lleva vida autonoma. Buena relacion familiar y sociales. tto: duloxetina 30, trankimazin 0,50 cada 8 h, palexia 100 1 comp cada 12 h, tramadol y paracetamol a la demandada. ** documentacion (abucasis e informes aportados). 11-mayo-2015 MEDICINA FAMILIAR SANCHO GARCERA, Julieta . Fue a la unidad del dolor : infiltraciones de ozono y ac. Hilauronico.

Le preguntaron que porque alta 4/8/15. Medicacion igual. NEUROCIRUGIA: 12-03-14: rm 3-03-14. minimo abombamiento disco l2- l3. En l3-l4 y l4-l5. Abombamientos que junto a hipertrofia de carillas condicionan reducción de los diametros del canal a esos niveles. Minimo abombamiento l5-s1. Atrapamiento nervio cubital derecho. Discopatía lumbar multinivel. Protrusiones discales lumbares. No considero prioritaia la indicacion neuroquirurgica de momento tto por u. dolor. -unidad del dolor 20-04-15. lumbalgia crónica. Sdme miofascial.

Se programa para infiltracion de cuadrado lumbar bilateral primero con ozono y sino mejora con toxina.

( Folios 26 a 28. Expediente administrativo).

TERCERO. -La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 26 de junio de 2014 por diagnostico de sdeme facetario lumbar por enfermedad común.

El 25 de junio de 2015 se acordó la prorroga de situación de IT por 180 días.

CUARTO. - La actora tiene reconocido una grado de discapacidad total del 47% y 7 puntos de factores sociales complementarios por resolución de 19 de mayo de 2014 de la Dirección territorial de Bienestar Social de la Conselleria de la Generalitat Valenciana, en base a las siguientes dolencias, : '1º LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA POR TRASTORNO DE DISCO INTERVERTTEBRAL DE ETIOLOGÍA DEGENERATIVA. 2º LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA MANO DERECHA POR SINDROME DE TUNEL CARPIANO DE ETIOLOGÍA NO FILIADA. 3º LIMITACION FUNCIONAL EN M.S.D. POR LESION DEL NERVIO CUBITAL DE ETIOLOGIA DEGENERATIVA. 4º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDA POR TRASTORNO DISTIMICO DE ETIOLOGIA NO FILIADA. (Folios 15 a 19 del expediente administrativo).

QUINTO. -Que la actora tiene de profesión habitual es limpieza y distribución de tareas como responsable de equipo y limpiadora en edificio de Universidad por cuenta ajena, para la empresa EULEN, S.A con una antigüedad en la empresa desde el 1 de noviembre de 1998, en la actualidad esta en situación de incapacidad temporal por enfermedad común de ansiedad desde el 26 de septiembre de 2016. (Vida laboral. Documento 8 del ramo de prueba de la parte actora.

hechos no controvertidos).

SEXTO. - La actora padece las siguientes lesiones y limitaciones funcionales y organicas, con los siguientes antecedentes: ANTECEDENTES. Cirugía túnel carpiano derecho en 2003.

Discectomía C6-C7 e inserción de prótesis intervertebral C7 en 2007 (Documento-4). Hombro doloroso por hipertrofia acromioclavicular desde 2006 (Documento-3). Hernias discales a nivel de raquis lumbar conocidas desde 2012 (Documento-6). Atrapamiento nervio cubital derecho (Documento-7). Fibromialgia (Documento-11). Trastorno depresivo desde 2008 (Documento-10). III. HISTORIA ACTUAL. Dña María Rosario , con los antecedentes arriba mencionados, ha visto agravada su sintomatología dolorosa a nivel de raquis a partir de su embarazo, en 2007, sintomatología muy limitante para su actividad laboral de trabajadora de la limpieza. Con fecha 19 de mayo de 2014, le fue reconocida una minusvalía del 47% (Documento-13) y ha seguido tratamiento con diferentes pautas analgésicas, con muy escasa respuesta al tratamiento, tal como se reconoce en la Propuesta de resolución del INSS, quien propone 'iniciar un expediente de incapacidad permanente' (Documento-20). Lesiones según informe. - En columna cervical (Documento-6): Fusión congénita de C5-C6. Prótesis intervertebral C7. Hernia discal posterocentral C3-C4 con reducción moderada de canal. Hernia discal posterocentral C4-C5 con reducción moderada de canal y foramen neural derecho. - En raquis lumbar (Documentos 6, 9, 1 1 y 12): Espondilosis con deshidratación discal de los tres últimos discos. En L3-L4, abombamiento difuso voluminoso, que impronta sobre saco dural, con desgarro anular marginal que condiciona reducción de los recesos laterales y vertiente proximal de forámenes. En L4-L5, herniación posterocentral y desgarro anular marginal, que condiciona similar compromiso que el disco anterior.

Canal espinal lumbar constitucionalmente estrecho (Documento-12). - Hipertrofia acromioclavicular derecha.

- Mononeuropatía crónica del nervio cubital a nivel de codo derecho. - Síndrome del túnel carpiano bilateral.

- Fibromialgia. - Trastorno depresivo. Síntomas. Laxitud ligamentosa. Contractura cervical permanente.

Limitación de la movilidad anteroposterior y lateral del cuello. * Cervicalgia persistente, que se irradia hacia ambos hombros. Limitación importante de los movimientos de hombro derecho (flexión anterior a 1000; abducción a 800, flexión posterior a lumbares). Lumbalgia persistente con irradiación hacia MID. Marcada hipersensibilidad a la presión del cuadrado lumbar. No tolera mantener la bipedestación. No tolera mantener la sedestación, necesitando ayuda para alzarse. Imposibilidad para caminar mucho rato. Movilidad lumbar limitada por el dolor. Necesita ayuda para algunas actividades de la VD, como calzarse y vestirse por abajo. No puede levantar ni sostener pesos. Dolor en cadera izquierda que se irradia hacia la pierna. Dolor y cansancio generalizados, invalidante. Sueño muy fragmentado: la despierta el dolor. Ánimo triste. Desánimo. Miedo al futuro. Pérdida de confianza en sí misma y sentimientos de inferioridad Disminución de la atención y de la memoria. (documento numero 9 del ramo de prueba de la parte actora. Pericial médica de la Sra. María Cristina ). SÉPTIMO.- los efectos económicos de la pretensión de la actora, la base reguladora de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1107,07euros mensuales, y la fecha de efectos el día a 7 de enero de 2016 (la base reguladora es un hecho no controvertido). OCTAVO- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- En fecha 21-11-16 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice:'Ha lugar a acceder a la petición de aclaración interesada de la Sentencia número 348/2016, de fecha 24 de octubre de 2016 por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación delINSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,conforme lo manifestado en el Fundamento Jurídico segundo.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, y su auto de aclaración, que desestima la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación.

1. El primer motivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, interesando, en primer lugar, -y tras citar en apoyo de las adiciones postuladas los informes médicos obrantes a los documentos nº 50 a 79, 82 a 87-, la revisión del hecho probado segundo, para que donde se indica como fecha del Dictamen Propuesta el 18-12-2015, se diga 28-12-2015.

El hecho impugnado dice 'dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) el 18- diciembre-2015', constando en la documentación citada que el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral se emitió por el Médico Inspector el 18-12-2015, y el Dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se emite el 22-12-2015, aceptando dicha propuesta el Director provincial del INSS el 28-12-2015, por lo que en estos términos se admite la revisión.

2. En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado, que diga, 'Que el diagnóstico de fibromialgia de la actora, en fecha 8-10-12 fue valorado con una puntuación de 18/18 según Hoja de Anamnesis del servicio de Reumatología General del Hospital La Fe de Valencia; produciéndose una posterior valoración en fecha 30-1-14 según informe de valoración de incapacidad temporal o permanente emitido por el servicio de la Unidad del Dolor del Hospital Universitario La Fe de Valencia, puntuándose el 14/18 (folios autos 63 y 66 ramo prueba actora'.

Consta en el hecho probado segundo que la actora está diagnosticada de fibromialgia, por lo que la revisión postulada es innecesaria.

3. En tercer lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que diga, 'Que la actora padece fatiga crónica, conllevando dicha patología limitación orgánica y funcional. (Folios 76 y 77 ramo prueba parte actora)'.

Consta en el hecho probado segundo que la actora presenta como limitación orgánica y funcional: fatiga crónica, por lo que la adición postulada es innecesaria.

4. En cuarto lugar, solicita que se adicione un nuevo hecho probado, con el siguiente texto, 'Que la actora desde el 28-7-08 esta en tratamiento psicológico en el área de salud mental del Hospital la Fe de Valencia diagnosticada de un trastorno depresivo, habiendo mantenido desde el principio todas las pautas del tratamiento (farmacológico y psicoterapéutico). Los síntomas actuales se concretan en humor depresivo, perdida de capacidad de interesarse y disfrutar de las cosas, disminución de su actividad llevándole a una reducción de su nivel de actividad y cansancio exagerado (agravado en su caso por el diagnóstico de fibromialgia) que aparece incluso tras un esfuerzo mínimo. Se aprecia asimismo una disminución de la atención y concentración, una pérdida de la confianza en sí misma y sentimientos de inferioridad. Manifiesta ideas de culpa e inutilidad, con perspectiva sombría de futuro. Importantes trastornos del sueño (también potenciados por su fibromialgia). La previsión del curso de la enfermedad, dado el tiempo que la padece y su pobre respuesta a los tratamientos (farmacológicos y psicoterapéuticos), esta siendo a fecha de hoy como en el último informe se citaba, crónica. (Folios 65 y 73 del ramo de la parte actora)'.

Consta en el hecho probado segundo que la actora padece síndrome depresivo crónico, humor depresivo, anhedonia, trastorno del sueño, afectación psicológica en seguimiento por map. Asimismo, en el hecho probado sexto, consta: ánimo triste, desánimo, miedo al futuro, pérdida de confianza en si misma y sentimiento de inferioridad, disminución de atención y memoria. Por lo que no se aprecia que la Magistrada de instancia haya incurrido en error, patente ni evidente, en la valoración de la prueba citada por la recurrente, razón por la que no se admite la adición postulada.

5. En quinto lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado, que diga, 'Que la actora recibe tratamiento farmacológico consiente en los siguientes fármacos: Diazepam 10 mg/30 1 comprimido cada 12 horas, Duloxetina 30 mg/28 i comprimido cada día, Zaldiar 37,5/325mg 60 1 comprimido cada 12 horas, Trankimazin 1mg 30 1 comprimido al día al acostarse crónico, Trankimazin 0,5mg 30 1 comprimido cado 12 horas crónico. Hidroferol 0,266mg 5, 1 capsula cada 30 días, Bisoprolol 2,5 mg/28 1 comprimido al día. Que Diazepam, Duloxetina y Trankimazin son fármacos utilizados para el tratamiento de los síntomas depresivos crónicos de la actora'.

La revisión no se admite, pues lo determinante a efectos de valorar la capacidad laboral de la actora son las limitaciones orgánicas y funcionales que la misma padece, y no los fármacos médicamente prescritos.

6. Por último, solicita la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que la base reguladora quede fijada en 1.117,07 euros, en lugar de 1.107,07€, en base al folio 157.

Se admite la revisión por así constar en el folio 157 del expediente administrativo.



SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo, redactado al amparo del art. 193-c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, alegando que las dolencias que padece la demandante y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de toda profesión u oficio, o subsidiariamente le incapacitan para el desempeño su profesión habitual.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia se desprende que la parte actora no presenta incapacidad para el desempeño de profesiones sedentarias que no precisen de esfuerzos físicos ni su ejecución implique tal grado de estrés incompatible con el estado actual de su dolencia psíquica, pero si que concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello es así, porque la demandante, cuya profesión habitual es la de limpiadora y distribución de tareas como responsable de equipo, presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome facetario lumbar crónico, dolor dorsolumbar mantenido, dolor en posturas fijas y generalizado, síndrome depresivo crónico, humor depresivo, anhedonia, fatiga crónica, limitación de la movilidad anteroposterior y lateral del cuello, movilidad lumbar limitada por el dolor, limitación a la bipedestación, disminución de la atención. De lo que debe concluirse que la actora, en su estado actual, presenta limitaciones orgánicas y funcionales incompatibles con la ejecución de las fundamentales tareas que integran su profesión habitual, cuya ejecución implica requerimientos físicos con movilidad constante y flexión del raquis, que resultan incompatibles con el estado actual de las dolencia que padece, por lo que procede estimar el recurso y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. En cuanto a la fecha de efectos, la parte actora solicita desde 'el cese de actividad', en base al auto de aclaración de fecha 21-11-2016, que aclara el hecho probado séptimo de la sentencia, en el sentido de que 'La actora ha estado de alta desde el 5-1-2016 hasta el 25-9-2016', por lo que procede fijar la fecha de efectos de la prestación de IPT desde el 26- 9-2016.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de María Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de los de Valencia, de fecha 24-octubre-2016 , y con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaramos que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad común; y en consecuencia, condenamos a la Entidad Gestora a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.117,07 euros mensuales, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 26-septiembre-2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0315 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.