Sentencia SOCIAL Nº 3405/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3481/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3481/17
Recurso de Suplicación 3481/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3405/2018
En el Recurso de Suplicación 003481/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 001068/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Eutimio , asistido por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA FREMAP, asistida por el Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, AYUNTAMIENTO DE PICASSENT
y SISTESUL S.L., y en los que es recurrente Eutimio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por DON Eutimio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP, MATEPSS n.º 61 y AYUNTAMIENTO DE PICASSET , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Don Eutimio con D.N.I. número 52. NUM000 , nacido el NUM001 /1969 ,figura afiliado a la Seguridad Social con NAF NUM002 . El señor Eutimio presta servicios por cuenta del Ayuntamiento de Picasset con categoría de peón . El Ayuntamiento tiene suscrito documento de asociación para la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP , MATEPSS Nº 61.

SEGUNDO.- El señor Eutimio solicitó en fecha ( registro de entrada ) 19 de mayo de 2.015 ante el INSS reconocimiento de incapacidad permanente . Tramitado Expediente con número NUM003 ,que por obrar unido a autos se da por reproducido , mediante Resolución de fecha (registro de salida) 9 de junio de 2.015 , previo dictamen propuesta de 25 de mayo de 2.015 , se denegó la prestación solicitada siendo las causas de la denegación las siguientes : 'Por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas , debiendo continuar en tratamiento médico , en la situación jurídica que le corresponde , por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones ....... Por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación ........ PROCEDE MANTENER LA SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL '.

TERCERO.- Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa en fecha 17 de julio de 2.015 , solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial también para su profesión, que le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 17 de octubre de 2.015 , previo dictamen propuesta de 15 de septiembre de 2.015 . En el dictamen propuesta se hizo constar como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes : fractura desplazada conminuta de olecranon izquierdo (zurdo ). Antigua fractura de cabeza de radio y cúbito .

Obesidad , síndrome de apnea del sueño . Reacción depresiva con ansiedad , Secuelas de dolor en codo izquierdo , dominante , con limitación en últimos grados de supinación . Analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador , este equipo de valoración de incapacidades propone la confirmación del trabajador referido como no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados , por accidente de trabajo , lesiones ya valoradas e indemnizadas y no agravadas , modificando la propuesta que formuló con anterioridad .

CUARTO .- La base reguladora de la prestación solicitada con carácter principal asciende a 881 ,53 euros al mes y la indemnización a tanto alzado por la incapacidad permanente parcial solicitada con carácter subsidiario se elevaría a 20.667,72 euros.

QUINTO.- Según certificado emitido , a requerimiento del INSS, en fecha 8 de junio de 2.015 por el Jefe de Área de Recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación al señor Eutimio : No existe constancia del ingreso total de las cuotas del RETA de los periodos 09/2.005 ; 10/2.009 ; 11/2/09 y 10/2.010 . Estas cuotas fueron objeto de reclamaciones que no fueron pagadas por su titular , y derivaron en sendas providencias de apremio .....que fueron anuladas por prescripción . En la correspondiente al periodo 09/2.005 existe constancia de un ingreso de 62,84 € a cuenta equivalente al 18,18% del importe total , siendo datado el resto de 282,78 euros con motivo de la citada prescripción. El resto de las cuotas por los periodos en alta en el citado régimen correspondiente al periodo sobre el que solicitan información ( entre 01/09/2.005 y el 31/10/2.010 ) fueron debidamente ingresadas ( folio 544)

SEXTO.- En el año 2.000 se tramitó expediente de incapacidad permanente a nombre del actor por la contingencia de accidente de trabajo con el número NUM004 . En dicho momento el señor Eutimio prestaba servicios como escayolista - oficial segunda por cuenta de la empresa SISTESUL S.L. Por Resolución de fecha 2 de agosto de 2.000 fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 73 - limitación de la movilidad en menos del 50% en codo derecho, e indemnizado en cuantía de 162.000 pesetas . El grado le fue reconocido conforme al siguiente cuadro clínico que se hizo constar en el dictamen propuesta del EVI de 2 de agosto de 2.000 : fractura desplazada de radio derecho y arrancamiento coronoides cúbito derecho. Como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaron las siguientes : limitación de la movilidad del codo en menos del 50%. En el informe médico de síntesis de 28 de julio de 2.000 se hace constar , a la exploración , que presenta en dicho codo una flexión del 95º , extensión de - 15% , no atrofia muscular y pronosupinación normal . SÉPTIMO .- El señor Eutimio sufrió un accidente en fecha 29 de octubre de 2.013 cuando prestaba servicios por cuenta del Ayuntamiento de Picassent,el accidente se produjo cuando se encontraba realizando trabajos de mantenimiento en el CEIP VERGE DE VALLIAVANA al caer de una escalera cuando estaba enmasillando una pared antes de pintarla con resultado de traumatismo directo sobre codo izquierdo siendo diagnosticado de fractura cerrada de apófisis olecraneana de cúbito izquierdo.

Se inmovilizó con férula braquio antebraquial y se remitió a Hospital Intermutual de Levante para tratamiento definitivo . En dicha fecha le fue cursada una baja laboral por incapacidad temporal con el diangnóstico de ' fractura de olecranon ' . En HILE , previo TAC ,se diagnostica de Fractura Conminuta de Olecranon izquierdo , con decisión de reducción quirúrgica el 7 de noviembre de 2.013 , con RAFI de fractura de olecranon izquierdo con placa ACUMED , sin incidencias operatorias . En fecha 6 de mazo de 2.014 fue intervenido al apreciarse en exploración por TAC defecto óseo en vertiente cubital de la fractura y aflojamiento de parte proximal de la osteosíntesis . La intervención consistió en reducción abierta de fractura con fijación interna: placa atornillada . Buena evolución , con controles radiológicos donde se aprecia consolidación . Posteriormente inició rehabilitación . La Mutua emitió alta del proceso de incapacidad temporal en fecha 9 de mayo de 2.014 que fue dejada sin efecto por Resolución del INSS de fecha ( registro de salida ) 29 de mayo de 2.014 que acordó mantener la situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo . El 20 de junio de 2.014 fue intervenido nuevamente en el Hospital Intermutual de Levante para retirada del material de osteosíntesis de olecranon codo izquierdo. La Mutua emitió nueva alta del proceso de incapacidad temporal en fecha 10 de julio de 2.014 que fue dejada sin efecto por Resolución del INSS de fecha (registro de salida ) 24 de julio de 2.014 que acordó mantener la situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo . El 5 de septiembre de 2.014 le fue cursada el alta médica por ' mejoría que permite realizar el trabajo habitual '.

OCTAVO .- En fecha 10 de septiembre de 2.014 la MUTUA efecto propuesta de declaración del trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo 73 con un importe de 1.350 euros , conforme a las siguientes secuelas : limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos del 50%. Tramitado expediente administrativo con nº NUM005 , y seguido el mismo por sus trámites , se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha ( registro de salida) 14 de octubre de 2.014 , previo dictamen propuesta del EVI de 6 de octubre de 2.014 , declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 73- limitación del codo izquierdo en menos del 50% en cuantía de 1350 euros con cargo a la Mutua FREMAP . En el dictamen propuesta se hace constar como cuadro clínico residual : secuelas fractura cerrada de apófisis olecraniana de cúbito izquierdo . Como limitaciones orgánicas y funcionales se consignan las siguientes : limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos del 50%. Interpuesta reclamación previa le fue desestimada por Resolución de fecha (registro de salida ) 9 de diciembre de 2.014 . La Resolución administrativa ha sido impugnada en vía judicial , tramitándose en el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Valencia los autos 49/2.015. Señalado el acto de juicio para el día 13 de diciembre de 2.016 se suspendió la vista señalada a fin de ampliar la demanda frente a la empresa SISTESUL SL , quedando emplazadas las partes para el día 16 de abril de 2.018. NOVENO.- En fecha 4 de diciembre de 2.014 inició nuevo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de ' dolor articular '. Tramitado expediente de determinación de contingencia con el nº NUM006 se declaró por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 21 de julio de 2.015 que dicho proceso tenía su origen en la contingencia de accidente de trabajo. DÉCIMO.- Extinguido el plazo de incapacidad temporal por transcurso del plazo máximo se inició nuevo expediente de incapacidad permanente con el nº NUM002 .

Tramitado el mismo recayó Resolución en fecha ( registro de salida ) 1 de diciembre de 2.015 , previo dictamen propuesta del EVI de 20 de noviembre de 2.015, denegando el reconocimiento de grado alguno ' por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece , en ninguno de los grados establecidos por la ley , ni valorables como lesiones no permanentes no invalidantes '. En el dictamen propuesta se hizo constar como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes : Dolor articular en ambos codos. Algias en codos con limitación en últimos grados de funcionalidad. Interpuesta Reclamación Previa fue desestimada . La Resolución administrativa fue impugnada en vía judicial siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia los autos 202/2.016 estando citadas las partes para el acto de juicio el día 5 de octubre de 2.017. UNDÉCIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 29 de octubre de 2.013 se ha iniciado a instancia de la Inspección de Trabajo , asimismo , expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra el Ayuntamiento de Picassent habiendo recaído Resolución en fecha (registro de salida ) 23 de julio de 2.014 declarando la procedencia de incrementar en un 40% las prestaciones derivadas de dicho accidente . DÉCIMO

SEGUNDO .- El demandante presentaba a la fecha de su valoración el siguiente cuadro clínico : Antecedentes : Obesidad mórbida pendiente de cirugía bariátrica. Apnea del sueño, portador de CAPAP . Hipertransaminasa que en ECO se observa esteatosis hepática . Limitación de la movilidad del codo derecho < al 50%. Deficiencias más significativas: Fractura desplazada conminuta del olecranon izquierdo. Antigua fractura de cabeza de radio y cúbito derecho .

Obesidad . Síndrome de apnea del sueño . Reacción adaptativa con ansiedad . Exploración: Informe Servicio de Rehabilitación del CSI de Torrent : persiste dolor en codo izquierdo y limitación de ambos hombros sobre todo el izquierdo . Movilidad codo izquierdo : flexión : 100 ; extensión -10º . Pronosupinación normal . Alodinia en la zona de la cicatriz . Ha hecho fisioterapia en el CS Picassente con objeto de mejora la movilidad pero ha sido muy dolorosa y no se obtuvo mejoría clínica persistiendo el dolor. Ha tomado pregabalina para tratar el dolor neuropático sin haber mejorado tampoco . Desde mi punto de vista se trata de una secuela postquirúrgica . Exploración médico evaluador :Codo derecho : flexión de 120º , supinación limitada 20º , pronación completa , extensión en menos del 10º Codo izquierdo : dolor a la presión en epicóndilo medial .

Hipoestesia en territorio cubital , flexión de 100º , extensión - 20º , tono muscular conservado , pronación normal . Supinación de 30º . Limitaciones orgánicas y funcionales: a la supinación de ambos codos . Tareas de alta carga con brazos .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Eutimio , habiendo sido impugnada por la parte demandada MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia en fecha 4 de mayo de 2017 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Eutimio en reclamación de un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, recurre en suplicación el actor al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida.



SEGUNDO.- Los motivos primero a tercero, redactados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a revisar los hechos declarados probados en la resolución de instancia, realizándose las siguientes peticiones: 1º.- En primer lugar, que se modifique la profesión habitual consignada en el ordinal primero de la resolución de instancia que se consigna por la Juez a quo como la de 'peón' por la de pintor/escayolista, que según expresa el recurrente es la que ostentaba al momento de producirse el accidente de trabajo que ocasionó las lesiones de las que derivaría su declaración en situación de incapacidad permanente.

Para ello propone como sustento de su petición, la propia declaración contenida en el hecho probado séptimo de la sentencia en la que se indicó el modo de producción del siniestro que ocasionó las lesiones, cuando el actor se encontraba 'enmasillando una pared antes de pintarla'.

Tal indicación no puede servir de base para estimar la petición propuesta pues no constituye documental aportada a los autos ni pericial hábil que constate la apreciación que se pretende introducir, incumpliendo así el recurrente las previsiones contenidas en el art. 196.3 LRJS .

2º.- En segundo lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado decimotercero en el que se haga constar que las lesiones del actor son definitivas, irreversibles e incapacitantes, conforme al informe de valoración médica obrante al folio 88 de autos.

Dicho informe constata que la evolución del estado del actor es crónica y que las posiblidades terapéuticas y rehabilitadoras se encuentran agotadas, por lo que dichos términos pueden ser estimados, no así que las lesiones que presenta son incapacitantes, por ser una afirmación predeterminante del fallo que no se desprende de ningún modo de la documental indicada.

3º.- En tercer y último lugar, se pide que se adicione un hecho probado decimocuarto en el que figure el contenido de los informes médicos obrantes a los folios 170 y 171 de autos.

El primero de ellos, emitido por facultativo perteneciente al CS de Torrent ya consta en el hecho probado décimo segundo, por lo que su introducción al relato fáctico resulta innecesaria; y en cuanto al segundo, sus conclusiones son similares a las expuestas por el indicado informe, por lo que tampoco se estima su adición.

Al margen de lo anterior, también se ha de apuntar que lo que procede en la redacción de hechos probados no es consignar el contenido de los distintos informes médicos que puedan obrar en autos, sino las dolencias que el trabajador padezca y las limitaciones que las mismas producen en su capacidad laboral, lo que confirma el criterio de desestimar las adiciones expuestas.



TERCERO.- Ya en términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , sostiene el recurrente que dada su profesión de pintor/escayolista las dolencias que padece le impiden desempeñar las tareas básicas de su profesión habitual.

Sostiene que dado que las extremidades superiores están implicadas en el desempeño de dicha profesión, siendo necesario elevar los mismos por encima de los hombros, debe reconocerse al actor una incapacidad permanente total. Subsidiariamente, y para el caso de ser desetimada dicha petición, reclama el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente parcial, al producir sus lesiones una disminución de su rendimiento y calidad en el desempeño del trabajo superior al 33%.

La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el actual art. 194.1. b) LGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

En la situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos el carácter de previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

Conforme a los hechos declarados probados, el actor ha sufrido sendos accidentes de trabajo que le han ocasionado lesiones en los codos de ambas extremidades. Fruto del primer siniestro, se reconoció al trabajador unas lesiones permanentes no invalidantes, indemnizadas conforme al baremo 73, siendo el diagnóstico el de fractura desplazada de radio derecho y arrancamiento coronoides cúbito derecho, con limitación de la movilidad del codo en menos del 50%.

A la exploración constaba una flexión de 95º, una extensión de -15º, sin atrofia muscular y pronosupinación normal.

El segundo accidente de trabajo, ocurrido en el año 2013 provocó también lesiones que motivaron el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizadas conforme al baremo 73 por limitación del codo izquierdo en menos del 50%, constando como cuadro clínico residual secuelas de fractura cerrada de apófisis olecraniana de cúbito izquierdo con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en limitación de la movilidad del codo en menos del 50%.

Al momento de solicitar la incapacidad que ahora nos ocupa, el informe del EVI constata una fractura desplazada conminuta de olecranon izquierdo, antigua fractura de cabeza de radio y cúbito derecho, obesidad, síndrome de apnea del sueño y reacción adaptativa con ansiedad.

A la exploración, el actor presentaba en el codo derecho una flexión de 120º, suplinación limitada 20º, pronación completa y extensión en menos de 10º. En el codo izquierdo, dolor a la presión en el epicóndilo medial, hipoestesia en territorio cubital, flexión de 100º, extensión -20º, tono muscular conservado y pronación normal, con supinación de 30º.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que tales dolencias producen se limitan a la supinación de ambos codos, y para tareas de alta carga con brazos.

Atendiendo a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado. Es cierto que el presente procedimiento no tiene por objeto la revisión por agravación de dolencias ya indemnizadas, pero no puede obviarse que habiéndose reconocido al actor lesiones permanentes no invalidantes por las dolencias de ambos codos, el cuadro clínico que se tomó en consideración en aquellos momentos no difiere sustancialmente del que se presenta ahora.

El actor, contratado como peón, aunque pudiera llevar a cabo funciones de pintor o escayolista, como así sostiene, no presenta un grado de limitación suficiente para que le sea reconocida una IPT. La limitación está solo presente en la supinación de ambos codos, y afecta a tareas de alta carga con los brazos, requerimientos estos que no consta acreditado estén presentes a lo largo de toda su jornada laboral.

El tono muscular en codo izquierdo, correspondiente a su brazo dominante está conservado y la pronación es normal, por lo que si bien puede verse limitado en el desempeño de algunos movimientos, dicha limitación no afecta a las principales tareas de su profesión.

Tampoco cabe apreciar la concurrencia de una IPP, pues no ha resultado acreditado, como así constata la Juez de instancia, que su rendimiento se haya visto afectado en un porcentaje superior al 33%.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS ).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eutimio frente a la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo social número 8 de Valencia , en autos número 1068/2015 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, AYUNTAMIENTO DE PICASSENT Y SISTESUL S.L; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3481 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.