Sentencia SOCIAL Nº 3406/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1386/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2018 - 8018600

mm

Recurso de Suplicación: 1386/2020

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 14 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3406/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Martina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 26 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 343/2018 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Martina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la TGSS y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de la pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, DOÑA Martina, nacida el NUM000/1977, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General con nº NUM001. Su profesión habitual es la de limpiadora habitaciones/camarera hotel (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 24/01/2018 con el siguiente resultado: ' Fibromialgia. Discoartropatía lumbar con EMG normal' (expediente administrativo).

TERCERO.- En fecha 21/02/2018 el INSS resolvió denegar la prestación por considerar que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente (expediente administrativo; folios 7 y 8).

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 21/03/2018 (expediente administrativo; folio 9).

QUINTO.- La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación para el caso de la IPP es de 1.241,91 € (no controvertido).

SEXTO.- La demandante, DOÑA Martina, presenta las siguientes secuelas: fibromialgia; discoartropatía lumbar con EMG normal (dictamen del ICAM, pericial del INSS, informe del médico forense y documentación médica complementaria).

SÉPTIMO.- El Servicio de Prevención de la empresa declaró a la trabajadora en fecha 18/09/2019 Apta con restricciones consistentes en la manipulación de cargas superiores a 7 kilogramos y debiendo evitar flexiones y torsiones continuadas de la columna dorso-lumbar. Por carta de 19/07/2019, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, la empresa comunicó a la actora su despido por causas disciplinarias (folios 55 a 57).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda formulada sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión de los ordinales sexto y séptimo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Ahora bien, pese al referido enunciado, y a manifestar basarse en la prueba documental obrante en autos (con cita de varios de los informes médicos aportados), el motivo formulado no propone redactado alternativo, lo que contraviene los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente la estimación de la revisión fáctica. Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 (recurso 108/2018), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa comporta la desestimación del primero de los motivos del recurso, a lo que no obstan las alegaciones vertidas por la actora en relación al escrito de impugnación, pretendiendo la adición de determinado texto que, nuevamente, incurriría en el defecto legado.

A ello cabría adicionar, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, que, en aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala, en supuestos de informes médicos contradictorios debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

La aplicación de esta doctrina a la revisión postulada conduciría, asimismo en supuesto de haber sido instada en forma, a su desestimación, dado que la magistrada a quo ha consignado como acreditadas la secuelas determinadas por el informe médico-forense que obra en autos, ponderación que, por su carácter objetivo e imparcial, en uso de las facultades conferidas legalmente a la juzgadora de instancia, debe prevalecer sobre la interesada de parte, sin que proceda que por esta Sala se realice una nueva ponderación, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( STC 18/1993).

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo, si bien sin cita del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente aduce que la actora resulta tributaria del reconocimiento de incapacidad permanente, en grado de parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Opone la parte demandada, en su escrito de impugnación, que procede estar a las secuelas determinadas por la sentencia de instancia, con desestimación de la infracción denunciada.

Comenzando por la normativa aplicable -no obstante no invocarse de forma expresa en el recurso-, describe el artículo 194, apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, descrita en el apartado 3 del mismo como la que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011, y 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Por su parte, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017-, y 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009 -recurso 3402/2007-).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, procede dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, partiendo del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia. De este modo, la actora, de profesión habitual limpiadora de habitaciones/ camarera de hotel, presenta las siguientes lesiones: fibromialgia, y discoartropatía lumbar con EMG normal.

Partiendo del anterior cuadro secuelar, si bien resulta posible que el actor experimente una mayor dificultad en el desarrollo de la labor profesional, dada la patología osteoarticular presentada, no ha resultado acreditado que se vea privado de suficiente capacidad para continuar realizando el núcleo esencial de las actividades propias de su profesión habitual, ni que ello concurra en grado superior al treinta y tres por ciento (33%) de su rendimiento habitual. Así resulta de la ponderación efectuada por la juzgadora a quo, inmodificada en esta sede, que, aceptando como elemento de convicción las conclusiones alcanzadas por la doctora forense adscrita al Juzgado, considera que no consta la repercusión funcional de la fibromialgia, por la que no se sigue controles por especialista, ni está sometida a tratamiento.

Al respecto, la doctrina de esta Sala ha concluido que ' la existencia de una fibromialgia diagnosticada no comporta, por sí misma, el reconocimiento de una incapacidad permanente, dado que si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004). En aplicación de esta doctrina, no puede inferirse del relato fáctico la limitación funcional causada por la fibromialgia, al no presentar signos objetivos de afectación funcional valorables.

A ello ha de añadirse, en relación a la discoartropatía lumbar, que el resultado electromiográfico es normal, así como que no presenta repercusión en la marcha, ni en el balance articular del raquis lumbar, más allá de los últimos grados de flexión, con ROM L5 derecho abolido, ni atrofias musculares ni contracturas lumbares.

Cierto es que el servicio de prevención informó, en fecha 18 de septiembre de 2019, que la trabajadora es apta con restricciones consistentes en la manipulación de cargas superiores a siete kilogramos, debiendo evitar flexiones y torsiones continuadas de la columna dorso-lumbar. Ahora bien, pese a los argumentos esgrimidos en el recurso, carece de soporte probatorio el que tales restricciones afectan en el porcentaje de rendimiento determinante del reconocimiento postulado; a lo que no obstan las aseveraciones vertidas en el recurso, basadas en la revisión fáctica propuesta, desestimada en esta sede, y, consecuentemente, huérfanas de soporte en el relato de hechos probados.

Por todo ello, no desprendiéndose de aquel relato que la trabajadora haya sufrido una disminución en el rendimiento normal igual o superior al 33 % exigido por la normativa vigente, y habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Martina contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 343/2018, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.