Sentencia Social Nº 3407/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2015 - 0002195
EBO
Recurso de Suplicación: 1262/2016
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 30 de mayo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3407/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa
de fecha 22 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 363/2015 y siendo recurrido Casas
Construction Trade, S.L. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO
JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el señor Cristobal contra CASAS CONSTRUCCION TRADE S.L. y, en consecuencia, 1. ABSOLVER a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

2. ABSOLVER al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 ET .

3. ACORDAR imponer costas a la demandada en la cantidad de 600.-€, atendido el coste que tiene para la Administración de Justicia la tramitación de un pleito de esa naturaleza.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Cristobal , provisto NIE NUM000 , venía prestando sus servicios laborales para la empresa CASAS CONSTRUCCION TRADE S.L., bajo la modalidad de contratación a tiempo parcial de media jornada de duración determinada, percibiendo una retribución salarial de 891,03.-€ mensuales por todos los conceptos y 27,72.-€/día, su último contrato fue de 9 de agosto de 2013 a 9 de noviembre de 2013 y su categoría profesional es la de peón de construcción (demanda)

SEGUNDO.- En fecha 10 de diciembre de 2013, la demandada CASAS CONSTRUCCION TRADE S.L.

rescinde el contrato del actor, indemnizándole con el importe de 226,99.-€ (demanda)

TERCERO.- A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo para construcción de la provincia de Tarragona.



CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación obligatoria ante el Departament d'Empresa i Ocupació a les Terres de l'Ebre, el 23 de diciembre de 2014 se celebra dicho acto, que finaliza sin efecto por incomparecencia del demandado (folio 12).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de 'la pretensión de reconocimiento de la cantidad' reclamada 'en concepto de salarios por realizar una jornada superior a la establecida en su contrato' (pues 'nada ha probado el actor' a través de 'los medios de prueba que el ordenamiento pone a su disposición...por lo que ante la incertidumbre sobre su realidad deberán aplicarse las reglas sobre carga probatoria...' -Fj tercero-) opone éste un (único) motivo de recurso dirigido a constatar que su jornada era de 40 horas semanales; invocando como 'fonament de l'addició' la ficta confessio formulada al amparo de lo dispuesto en los artículos 91.2 de la LRJS en relación con el 217 de la LEC .

Sin perjuicio de recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impone a la parte su formalización en los términos que exige el artículo 193 de la Ley Reguladora (lo que sitúa al escrito del recurrente en el límite su inadmisibilidad por razones formales al ceñir éste su censura a la invocación de una norma procesal sin hacer extensiva la misma a las jurídico-sustantivas que habrían de configurar la eventual legitimidad retributiva pretendida por aquélla en su demanda - arts. 26 y 34 y ss del ET -debemos advertir sobre la configuración de la ficta confessio como facultad discrecional legalmente atribuida por el Juzgador a quo en la determinación de los hechos cuando la prueba de los mismos incumbe a la parte que los alega (como es el relativo -en el caso enjuiciado- a unas diferencias de salario vinculadas a una supuesta superior jornada).

La relevancia probatoria que judicialmente se atribuye a esta procesal circunstancia respecto a la regla general de distribución de la carga de la prueba que el artículo 217 de la LEC impone (en su relación con los arts. 87.2 , 91.2 y 97.2 de la LRJS , 1 y 8.1 del ET y 24 de la Constitución ) al disponer -el que se cita de Ley Adjetiva Laboral- que la parte demandada que no compareciere al juicio, estando debidamente citada a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, viene determinada por el concurso de una confesión presunta de carácter legal en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en 'el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone'.

En tal sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de 24 de octubre de 2005 , 15 de mayo de 2008 , 7 de mayo de 2010 y 5 de marzo de 2015 cuando - remitiéndose a una consolidada doctrina del Alto Tribunal- recuerdan que 'la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba', que le impone la de acreditar 'los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma'; principio que, aplicado a la existencia de aquella invocada decisión extintiva, determina que el reclamante venga obligado a acreditar la realidad de su concurso como elemento constitutivo de la reclamación que articula.

En el caso ahora analizado no justifica aquél a quien incumbía la carga de su prueba que no obstante la probada (e incombatida) circunstancia laboral de haber suscrito un contrato 'bajo la modalidad de contratación a tiempo parcial de media jornada...' su ejecución se desarrolló a tiempo completo; principio de prueba por escrito al que no puede eficazmente oponerse la (críticamente valorada) conducta procesal de quien no compareció en el acto de la vista en el ejercicio de la discrecional facultad que legalmente tiene atribuida.



SEGUNDO.- Valoración aparte merece la observada desconexión entre lo razonado en el fundamento jurídico segundo respecto a la deuda que se dice contraida respecto a la jornada de contrato ('habiéndose acreditado...la cantidad adeudada, veáse documental...procede estimar la relativa a los salarios devengados y no abonados...) y la parte dispositiva de la sentencia que absuelve 'a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

Reproduciendo el criterio sustentado en su sentencia de 30 de junio de 200 (recurso 158/2007 ) advierte la STS de 16 de diciembre de 2014 (con cita de las que menciona tanto de la propia Sala Cuarta como del Tribunal Constitucional ) 'que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión'; entendiéndose por tal 'cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye ...

incongruencia interna y la incongruencia por error'.

Tras recordar como la omisiva o ex silentio constituye un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido...que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal'; advierte que 'en supuestos de incongruencia interna (o por error) es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio ( SSTS 14/12/93 -rec. 2940/92 -; 23/12/93 - rec. 846/92 - 26/05/99 -rec. 3641/98 -), siendo factible así que se acuerde la nulidad de actuaciones por iniciativa de la Sala cuando con la incongruencia se produzca indefensión (STS 13/12/02 -cas. 1441/02 ).

Se insiste, así, en lo ya manifestado sobre el particular en la de 26 de marzo de 2014 (recurso 158/2013) cuando -remitiéndose a lo resuelto, entre otras, por la de 8 de noviembre de 2006- mantiene la nulidad de oficio por tal causa; invocando lo resuelto por la Sentencia de la Sala Civil de 25 de junio de 2014 (rec. 1070/2012 ) que el supuesto por ella analizado 'constituye una motivación defectuosa por contradictoria, constitutiva de incongruencia interna pues el sentido del fallo no se corresponde con lo que se razona en los fundamentos jurídicos, al menos en parte de los mismos (como es el caso). Doctrina que no viene sino a reproducir la ya sentada anteriormente, entre otras en su sentencia de 4-4-2011, nº 201/2011, rec. 1732/2007 , cuando analizando la incongruencia y la contradicción interna de una sentencia, razona que 'la sentencia 327/2010, de 22 junio , haciendo suya la tesis mantenida en la 168/2007, de 15 febrero , y las en ella citadas, afirma que 'como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 ,permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva , doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual ' la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos '. Doctrina reiterada, a su vez, en la de 14-4-2011, nº 254/2011, rec. 1725/2007, cuando razona que ' incurre en incongruencia, con infracción del principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que este se fundamenta'.

Es por ello que, observándose el defecto examinado (procesalmente contraído a la apuntada incongruencia interna de la sentencia), procede declarar la nulidad parcial de la misma en los términos que se dirá Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cristobal contra la sentencia de 22 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tortosa en los autos 363/2015 seguidos a su instancia contra la empresa CASAS CONSTRUCCION TRADE S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en parte, confirmamos el pronunciamiento que en la misma se contiene respecto al superior salario postulado, declarando la nulidad parcial de la misma en el extremo referido a aquél que resulta acorde a la incongruente absolución de la empresa en relación al que se dice devengado conforme a contrato a fin de que el Juzgador a quo corrija este observado desajuste en su pronunciamiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.